第二节 有贺长雄及其宪法学

一 有贺宪法学理论的形成

1894年甲午战争爆发，有贺应聘担任日本第二军司令部法律顾问，随军前往甲午战争的前线阵地，这使得有贺第一次得到实地观察中国的机会。翌年，有贺利用甲午战争的战例，撰写出版了《日清战役国际法论》，这是有贺与中国发生的最早联系。日俄战争后，他又连续撰写出版了《满洲委任统治论》和《保护国论》。[42]但此时的有贺与中国的政治尚没有任何关联。有贺正式与中国发生交往，应该始自1906年清廷派出的出使各国考察政治五大臣对日本的考察。正是自这一年起，有贺在日本著名政治家、也是他此前的上司兼领路人伊藤博文和伊东巳代治的推荐下，成了向考察外国政治和宪政的中国官员解说日本宪法和宪政的老师，而且，自此以后直至去世，有贺与中国结下了不解之缘。

那么，有贺长雄是因为什么被伊藤博文等人推荐担任为中国考察官员释疑解惑的老师？此后他又是凭什么受到袁世凯器重，长期作为中国政府的法律顾问而发挥作用？其中的原因或许很多，但笔者认为，有贺长雄的学术研究及其精神取向得到推荐者以及中国精英的认可应该是主要原因。为此，有必要对有贺的宪法学理论及其主要思想做一简单梳理。

如前所述，有贺长雄大学本科读的是哲学。毕业后，他一面从政，一面醉心于著述。从行政官僚岗位退下来以后，有贺作为学者和教育者专心于教育和学术研究。但是，有贺的一个最大特点就是他的研究兴趣非常广泛，能够不断地根据日本社会的需求变化不停地变换自己的研究课题。或许是因为他的天赋，或许是由于他的勤奋非常人所能比拟，有贺长雄着手研究过的学术领域毫无例外地都取得了骄人的业绩，这其中就包括他对日本宪法以及宪政的研究。

众所周知，日本明治宪法的制定虽然受到当年蓬勃展开的自由民权运动的很大影响，但仍然不得不说它是在把天皇敕语当作金科玉律的伊藤博文等宫廷派官僚政治家的主导下实现的。伊藤亲手秘密起草明治宪法草案时，有贺长雄刚好在伊藤博文的股肱之一的元老院书记官伊东巳代治手下担任书记官。以有贺当时的地位虽然还没有资格亲自参加宪法草案的起草，但他肯定知道日本不久将颁布宪法，日本将成为一个立宪国家。有贺也一定率先感受到今后日本社会一定十分需要能够准确且恰如其分地解释日本宪法以及宪政构架的宪政理论。

为了迎接和准备这一天的到来，有贺长雄毅然决然地停下他所挚爱的社会学、教育心理学的研究，从1886年起，利用一年半的时间赴德国和奥地利留学。有贺师事的指导教授不是别人，正好是伊藤博文考察欧美宪法时为其讲解过宪政宪法理论并推荐日本以德意志宪法为蓝本的维也纳大学的宪法学教授施泰因。日本明治宪法起草过程中，施泰因的宪法理论受到伊藤博文的赞许和应用。有贺选择施泰因为师学习宪法宪政理论，不可能是心血来潮之举，也不可能是出自偶然，这一定是他深思熟虑之后的选择。虽然没有史料作证，但可以推测有贺的留学以及指导教授的选择，其背后有伊藤和伊东的指引。

1888年6月，有贺回国，重返元老院，担任书记官一职。翌年4月，日本成立枢密院，伊藤博文任首任议长，伊东巳代治随之从元老院调至枢密院，担任该院的书记官长。有贺长雄作为伊东的得力部下也跟着进入枢密院。当时，日本成立枢密院，一个最主要的目的就是对明治宪法的最终草案做最后的审议和抉择。因此，有贺作为枢密院的书记官，获得了零距离观察和接触枢密院讨论审议宪法的机会，对于天皇的顾问官如何理解明治宪法有了切身的感受。可以说，这些经历对日后有贺的宪法宪政理论的形成有不可忽视的作用。

正当明治宪法即《大日本帝国宪法》草案交付枢密院审议时，在东京专门学校担任兼职讲师的有贺长雄就差不多同时开始执笔撰写并出版《国家哲论》。1889年2月11日，明治宪法草案通过枢密院的审议，正式作为《大日本帝国宪法》颁布后，有贺立即运用施泰因教授的宪法学理论，援用枢密院讨论审议宪法草案中的生动事例，结合宪法条文，在大学的讲坛上讲授自己的宪法学理论。而且，明治宪法刚颁布，有贺马上就出版了《国家学》（1889）、《帝国宪法篇》（1889）、《须多因（施泰因）氏讲义笔记》（1889）、《行政学》（1890）和稍后的《大臣责任论》（1894）等有关宪法宪政方面的著作，为明治宪法站台造势。此后，他又开始撰写宪法学方面的理论著述，1900年以前即以东京专门学校讲义录的形式出版了《国法学》[43]。这本有关宪法学的学术著作应该是同类著作中最早出版的一本。这可从他1901年根据讲义录形式的“国法学”修改后出版的《国法学》自序中窥见一斑。

……（明治）25年更将帝国史略公之于世，尔后即从事国法学之著述，以迄今日。……我帝国大学素来在国法之学开设讲座，聘请专门之士教授之。其所主张者已然制霸海内之教权。然吾而今未待此等诸士，自行先行著述国法学，殆难免僭越之责。然自信唯余欲从日本历史疏释日本之国法，方法聊异于诸士，敢犯不逊之罪。望诸士体谅此意！[44]

有贺长雄以上不无嘲讽的述怀，说明他自己先于其他学者发表宪法学著述，构筑自己的宪法学理论体系，在宪法学领域拔得头筹的。

二 有贺宪法学理论概说

《国法学》充分体现了有贺长雄的宪法观和国家观。这部著作分为上下两卷，共10编，长达1300页，可说是一部皇皇巨著。这10编的标题分别是：日本国法沿革、天皇、政府、帝国议会、官厅（即国家机关。——笔者注）、官吏、自治体（即地方政府。——笔者注）、法律命令、行政、行政监督。这部著作加上诸如《国家哲论》《国家学》《大臣责任论》《行政学讲义》等相关著述，构成了有贺长雄的宪法学体系及其对明治宪法的认知。

明治宪法是在自由民权的理论得到民众高度认同的形势下制定出来的，因此，明治宪法颁布后，对于统治者而言，如何使天皇大权、国家大权免受自由民权主张的干扰是一个至高无上的任务。伊藤博文为此亲自撰写《宪法义解》[45]，极力宣传天皇主权理论，并且呼吁大学教员按照天皇主权理论讲授宪法。由于伊藤博文等政治人物的推动，天皇主权理论逐渐成为一种为社会承认的学说。东京帝国大学宪法学教授穗积八束乃是其中的一个典型代表。在这种风潮中，有贺的宪法观也不可能例外。由于篇幅的关系以及笔者的知识所限，本书不可能对有贺长雄的宪法观以及国家观做一个全面的介绍，仅对其《国法学》中表达的若干重要观点做一个概括性介绍。

首先，有贺十分强调日本明治国家的特殊性。他认为，“国法学必定是与某一国家的历史相伴始终之学问，世界上不可能有通行万国之国法学”[46]，并致力于从日本历史的角度来解释日本宪法所确定的国体和政体。据此，有贺据记纪神话[47]所描绘的日本肇国的故事，主张日本的国家形态经由“血族国家”（神武天皇至钦明推古朝止）、“等族国家”（其中又细分为文教国家、武力国家、德川幕府的国家），因明治维新发展为“公民国家”。有贺认为，日本不同于通过革命推翻君主而建立起来的民主共和政体，也有异于根据君民共识制定宪法、同属君主立宪政体的英国及德国，它是由天皇基于历史形成之地位，自主地钦定宪法建立起来的公民国家。

因此，有贺倡言天皇“作为大日本帝国的主权者”而居于“统治日本之地位”，并非基于“国家之理论”或“宪法之条文”，而是基于“历史之事实”。[48]他将日本历史与欧洲各国历史进行比较研究后得出结论，欧洲各国的王室几乎都是从以家长的地位私有邦家的封建诸侯转而为立宪君主的，而日本与此不同，日本的天皇自始即是“按照天祖的遗命”，“以国家公务的形式”“统治”“一般之大八洲国”[49]的，虽然在一段时期内“发生过私权与公权之混乱”，但“到大政奉还后，统治权再次与天皇之主权合二为一”。当时，德国有一位名叫Bornhak[50]的宪法学家提出过“国王乃国家”“国王依据宪法决定之形式所为之意志表示乃国家之意志表示”的理论。有贺长雄按照这一理论，主张位于“神职”之上的天皇总揽一切统治权，且不负任何责任；此外，帝国议会、政府、司法府以及宫廷机关都是协赞天皇行使统治权的机关，分别要负法律责任和行政责任。[51]

其次，有贺援引施泰因提出的军政、军令分离的理论，提出将军队的编成事务作为军政，归国家统辖；军队的行军作战作为军令，独立于国家之外，并让天皇担任两方的首长，统一管辖军政军令事务。[52]他利用陆军大学和海军大学的讲坛，反复强调这一理论，并通过讲演或撰写论文向社会灌输其理论的正当性和现实意义。有贺自己以阐发这一理论而自负，[53]军队则在行动上实践了他的理论。有贺当时或许没有想到，正是他的这种理论助长了此后军部的独断专行，使日本走上了军国主义的不归之路。

最后，有贺主张应将天皇的敕令和命令列入法律。当时，宪法已经颁布，议会亦已成立，因此，凡事必须依照法律的呼声甚高，这样一来敕令就变得没有权威及拘束力了，成为保障天皇大权的重大障碍。为了克服这一障碍，有贺根据伊东的指示大力阐述敕令命令乃是法律的理论。[54]据有贺论述，法律是通过立法机关的协赞，经由天皇裁可后成立的，命令是无须经过议会协赞，由天皇自己或者委托内阁、政府机关做出的决定，其权力都来自天皇，在国民都必须遵守这一点上，和法律一样都拥有同样的效力。但是，是采用法律的形式还是命令的形式来规范社会则由天皇决定。[55]

据以上简要叙述可知，有贺长雄的宪法理论具有强烈的国家至上主义色彩，是在提倡和宣传天皇主权理论，其本人则是实际运用其理论的实践派。在当时，有贺的这些理论和主张不仅获得了日本统治当局的青睐，恐怕也是矢志引进日本式宪政的清廷统治者所倾倒的原因。