1.3 并购重组要避免同业竞争和关联交易

中国证监会于2010年9月发布了《并购重组共性问题审核意见关注要点》，具体提出和明确了并购重组中的10个关注事项，鼓励通过并购重组、定向增发等多种方式实现整体上市，从根本上解决同业竞争、关联交易。

1.3.1 同业竞争

1．同业竞争的基本含义

同业竞争是指上市公司所从事的业务与其控股股东（包括绝对控股与相对控股）、实际控制人及其所控制的企业所从事的业务相同或近似，双方构成或可能构成直接或间接的竞争关系。

在通常情况下，同业竞争的形成与未进行“完整性重组”有直接关系，在公司改制时，发起人未能将构成同业竞争关系的相关资产、业务全部投入股份公司，最终导致股份公司现有的经营业务与控股股东形成竞争关系。大型国有企业、跨国集团以及民营企业作为主要发起人的情形下，比较容易出现同业竞争的问题。

2．同业竞争的影响

从竞争的一般意义来讲，企业之间存在竞争是市场条件下促进经济进步的重要原因，但由于上市公司与其控股股东之间存在特殊的关系，如果两者之间构成直接或间接的竞争关系，不仅不利于整个社会竞争的有序进行，而且还有可能出现控股股东利用控制与从属关系进行各种内部活动和安排，这样可能出现有损上市公司利益的行为，从而侵害其他股东权益。

1.3.2 关联交易

1．关联交易的基本含义

关联交易是指关联方直接转移资源、劳务或义务的行为，而不论是否收取价款。

根据财政部2006年颁布的《企业会计准则第36号——关联方披露（2006）》的规定，在企业财务和经营决策中，如果一方控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响，以及两方或两方以上同受一方控制、共同控制或重大影响的，构成关联方。这里的控制，是指有权决定一个企业的财务和经营政策，并能据以从该企业的经营活动中获取利益。所谓重大影响，是指对一个企业的财务和经营政策有参与决策的权利但并不决定这些政策。参与决策的途径主要包括：在董事会或类似的权力机构中派有代表，参与政策的制定过程，互相交换管理人员等。凡以上关联方之间发生转移资源或义务的事项，不论是否收取价款，均被视为关联交易。

2．关联交易的影响

关联交易在市场经济条件下广泛存在，但它与市场经济的基本原则不相吻合。按市场经济原则，一切企业之间的交易都应该在市场竞争的原则下进行，而在关联交易中由于交易双方存在各种各样的关联关系，有利益上的牵扯，交易并不是在完全公开竞争的条件下进行的。关联交易客观上可能给企业带来或利或弊的影响。从有利的方面讲，交易双方因存在关联关系，可以节约大量商业谈判等方面的交易成本，并可运用行政力量保证商业合同的优先执行，从而提高交易效率；从不利的方面讲，由于关联交易方可以运用行政力量撮合交易的进行，从而有可能使交易的价格、方式等在非竞争的条件下出现不公正情况，形成对股东或部分股东权益的侵犯。

案例1—2

××科技因关联交易、同业竞争持续存在，多次被动重组

××股份有限公司（××科技）前身为A股份有限公司（以下简称，A公司），由于历史原因，A公司与控股股东B大学之间存在同业竞争，从A公司到××科技，又因为同业竞争问题，进行新一轮重组。

第一次重组

B大学为A公司的控股股东，持有A公司29987630股国有法人股（占总股本的24.43%）。B大学校属企业中的北洋公司、工程中心等为数不少的企业在从事填料业务，并直接与A公司的间接控股子公司C在填料业务上进行同业竞争，造成市场的混乱和A经营上的损失，损害了A公司的中小股东的权益。

为解决公司与B大学存在的同业竞争，A公司进行了第一次重组。2004年4月，B大学与A公司签订合同，交易标的为A公司的控股子公司D科技投资有限公司所持的C科技股份有限公司1941万股股权，本次关联交易结束后，B大学将持有C科技股份有限公司33.01%的股份，而A公司将不再持有该公司股份。本次重组有利于彻底消除A公司与B大学之间存在的同业竞争，对完善A公司的法人治理结构、进一步规范经营和管理将产生较为积极的影响。

第一次重组前后示意图见图1—5。

第二次重组

因A公司经营不善，控股股东B大学于2005年11月2日与××投资集团有限公司（以下简称××集团）签署股权转让协议，将其持有的A公司全部股份（占A公司总股本的24.43%）转让给××集团，由此，× ×集团成为A公司控股股东。

2006年以股权分置改革为契机，××集团与上市公司进行了资产置换，将其持有的××科技园公司59.98%的股权注入上市公司，从而使上市公司获得具有持续盈利能力的业务；同时××集团承接从上市公司置出的应收款项和长期投资，减少上市公司由于不良债权和不良投资带来的损失。

2003年度上市公司亏损38178万元，2004年度实现净利润638万元，2005年度亏损41417万元。2006年度重组当年上市公司实现净利润2056万元。

第三次重组

鉴于××集团参股和控股的E有限公司、F科技发展有限公司和G科技发展有限公司的主营业务均为房地产，与上市公司××科技存在同业竞争的情况，为解决同业竞争问题，××科技进行了新一轮的重大资产重组。

2008年2月1日，××科技向中国证券监督管理委员会上市公司并购重组审核委员会提交发行股份购买资产方案，分别用于购买公司控股股东××集团所持有的××科技园30.02%、E科技发展有限公司70%和F科技发展有限公司三家公司100%股权，而本次申请未获通过。

2008年3月15日，××科技发布《××股份有限公司向特定对象发行股票收购资产暨关联交易报告书（草案）》公告，公司根据并购重组委的审核意见对发行股份购买资产的申请材料进行进一步完善和补充。2008年4月21日，××科技再度就向特定对象发行股份购买资产及非公开发行股票向中国证券监督管理委员会上市公司并购重组审核委员会和发行审核委员会申请，审核获得有条件通过。2009年6月××科技实施完成向× ×集团发行股份购买资产。

通过本次重组，××科技彻底解决了同业竞争问题，但前后多次重组，导致企业付出了大量的重组成本。