第二节 特免权的移植

一、清末修律的转变

我国特免权制度的移植，起源于清末修法。当时的清朝政府，外有列强环伺，内有革命维新，不变法不足以求自存。然而，由于历史条件的限制，中国法制近代化的进程，却是以效仿和移植作为开端的。在修订法律之初，修法大臣沈家本等人就组织翻译了各国刑法和诉讼法，而其中尤以德国和日本的法律为最。这主要在于德日的君主立宪制中君主位高权重，以此为基础的法律更容易被清统治者所接受。因此，清末修法主要移植德、日法律制度。沈氏起草《法律编制法》时，甚至专门邀请日本法学家冈田朝太郎为其顾问，帮助审定条文。

1906年，沈家本、伍廷芳编订完成《刑事民事诉讼法》，其中规定了一些证据规则，并设有“证人”一节。在这部草案中，一方面规定了证人作证的义务，另一方面又规定了不得强迫亲属作证（第241条）。这些立法意见不是凭空产生的，考察立法参与者的背景，我们可以发现，沈家本曾经深入地研习过很多国家的法律制度，而伍廷芳本人早年留学英伦，是英国林肯律师学院的法律博士，所以在立法思想上自然更多地受到国外法律制度的影响。我国亲亲相隐原则一直强调的是“禁止亲属作证”，而《刑事民事诉讼法》规定的则是“不得强迫亲属作证”，虽只有两三字的差异，但是立法的主旨却大异其趣。前者强调的是亲属不得作证的义务，是证人不适格的规定，后者强调的是亲属不受强迫作证的权利，是赋予证人作证和不作证的选择权，所以可以作为特免权的萌芽。

《刑事民事诉讼法》遭到了以张之洞为首的传统派的反对，使得该法胎死腹中。但是，张之洞等人建议，在采用合适的法律之前，可以先行发布某些没有问题的章节作为暂行章程。于是在1907年，清政府颁布了《各级审判厅试办章程》。该法第77条规定“与原告或被告为亲属者”，“不得为证人或鉴定人”。这个规定又回到了原来的证人不适格。

正式在我国规定特免权的是1910年《大清刑事诉讼律草案》。该法效仿日本《刑事诉讼法》，第一次在我国设立了特免权制度。草案第四节为“证言”，其中第151条规定：“官吏、公吏或曾为官吏公吏之人所知之事实，如本人或该官厅署称为有关职务上秘密者，非经监督吏员承诺，不得以之为证人而讯问之。”这实际上是关于公共利益特免权的规定。第152条规定：“左列各人，得拒绝证言：第一，被告人之亲族，其亲族关系消灭后亦同；第二，被告人之监护人、监督监护人及保佐人。”这实际上是关于亲属特免权的规定。第153条规定：“应行讯问之事实，遇有左列各款情形，得拒绝证言：第一，僧道、医师、药剂师、产婆、律师、公证人或曾居此等地位之人，因受职业上委托应守秘密者；第二，证人之陈述恐致证人或证人之亲族、监护人、监督监护人、保佐人为刑事被告人者，其亲族关系消灭后亦同。”这是关于职业关系特免权和不自证其罪特免权的规定。尽管这部法律因为清政府的覆亡而没有实行，但它却成为后代立法的样本。

1910年12月编成的《民事诉讼律草案》对于特免权的规定更为详细。例如，该草案第384条规定：“官吏、公吏或曾为官吏、公吏之人为证人者，若就其职务上应秘密之事项受讯问，得拒绝证言。前项规定，于国会议员、僧道、医师、药剂师、药材商、产婆、律师、辩护人、公证人或曾居此等地位之人为证人，准用之。前两项所列各人，若已无秘密责任，不得拒绝证言。”这是关于公共利益特免权和职业特免权的联合规定。草案所附的立法理由称，政府官员在职务上有保密的义务，是可以拒绝证言的，否则就违背了其职业规范上的保密义务。但如果其上级免除其义务，则不得拒绝作证。国会议员如果就秘密会议的事项被讯问，也有拒绝证言的权利，这是为了履行议员的职责，而不管是否在职。如果秘密义务免除，不在此限。医师、药剂师等受人委托，就所知道的事项应保守秘密，不然就不能维持职务上的信用，这是委托人所不愿看到的，所以也有拒绝证言的权利。如果委托人免除该义务，则不在此限。这样的立法理由，在后面每条特免权规定中都有。相关的规定还有第385条（保密义务的免除）、第386条（亲属特免权）、第387条（监护人、保佐人的特免权）、第388条和第389条（不利证言特免权）、第390条（职务关系特免权）等。

清末修律中引进的很多西方法律制度，诸如陪审制度、律师制度、检察制度，都曾在当时引起过激烈的争议，唯有特免权的规定，获得一致的认可。这一现象，或许与清末仍在实行的容隐制传统有关。清末参与修法的刑部郎中吉同钧认为：“此律（指容隐制——引者注）与干名犯义……均系扶植纲纪敦叙伦常之意，刑法之可弼教化者在此律中，之所以为国粹者亦在此。”容隐制的长期存在，使亲属之间可以互不为证的观念，深入人心，而特免权的设置并不是从根本上推翻和否定这个传统，而是扩展和提升旧有的制度。除了赋予亲属关系的证人可以免于作证的权利之外，特免权制度又增加了诸如职业关系特免权等新内容，在当时也符合初步发展的新兴职业群体需要。社会现实层面上的阻力一旦减少，技术上面的转变就显得顺理成章了。参与清末修法的立法者，在比较考察的基础上，确立了“远法德国，近采日本”的策略，诉讼法的起草也明显效法德国和日本。《刑事诉讼律草案》和《民事诉讼律草案》中的特免权规则也基本上是德、日刑事诉讼法中相关条款和中国传统容隐制的混合体。我国法律制度从容隐制到特免权的转变，就这样“悄悄”完成了。

二、民国立法的移植

刚从封建社会脱胎的民国政府，一方面大规模地修订新法，另一方面也对前清颁行的一些法律加以沿用。例如，前文提到的《刑事诉讼律草案》，清政府未及颁行，民国政府却暂行援用，其中关于证据的规定，北洋政府于1913年颁布的《高等以下各级审判厅试办章程》完全采用了清末的《各级审判厅试办章程》内容。1922年颁布实施的《刑事诉讼条例》基本上借鉴了《刑事诉讼律草案》，但却第一次把特免权立法付诸实施了。

依据《刑事诉讼条例》第104条的规定，证人为公务员或曾为公务员就其职务上应守秘密的事项进行作证，应得到其监管长官的同意；若公务员本身为最高行政长官或为国会议员，当他们作证时应当得到大总统或国会的同意；上述人员在接受讯问时，如讯问人员未从其主管公署或长官处获得允许，则他们享有拒绝作证的权利。当然，这一特免权也有限制，针对讯问人员要求获得准许的请求，该公务员主管长官或议员所属的国会除非认为该讯问事项妨碍国家利益外，一般不得拒绝这一请求。这个规定和日本当时的公共利益特免权非常接近。对于普通证人特免权，该法第105条规定，证人同案件被告人有法定关系，可以拒绝作证。这些关系包括：证人为被告人之亲属或者曾为被告人之亲属，证人为被告人之未婚配偶，证人与被告人具有法定代理关系、监督监护关系、保佐关系。该法第106条规定，证人作为医师、药师、药商、助产士、宗教师、律师、辩护人、公证人、会计师或其业务上佐理之人或曾任此等职务之人，就其因业务上所知悉的有关他人的秘密之事项接受讯问，除经本人允许外，得拒绝证言。

国民政府形式上统一全国后，开始了全面修法的工作。1928年的《中华民国刑事诉讼法》洋洋洒洒五百多条，其中关于证据的规定就近百条，“证人”一章多达四十多条。其中第98条规定：“左列各人，得拒绝证言：（1）为被告之亲属者，其亲属关系消灭后亦同；（2）为被告之未婚配偶者；（3）为被告之法定代理人、监督监护人或保佐人者。”这是对亲属特免权的规定。第99条规定：“医师、药师、药商、产婆、宗教师、律师辩护人、公证人及其业务上佐理人或曾居此等地位之人，因业务知悉之事实、有关他人之秘密者，得拒绝证言，但经本人承诺者不在此限。”这是对职业关系特免权的规定。第100条规定：“证人恐因陈述致自身或第九十八条之关系人受刑事追诉者，得拒绝证言。”这是对不自证其罪特免权的规定。此外，1928年《中华民国刑法》第177条规定，为亲属利益而藏匿犯罪、销毁证据的，可以减免其刑。1935年，新的《中华民国刑事诉讼法》颁布，旧法废止。该法对于证人制度有多处重大改动，尤其对特免权的规定更趋严密。该法第167条规定：“证人有左列情形之一者，得拒绝证言：（1）现为或曾为被告或自诉人之配偶、五亲等内之血亲、三亲等内之姻亲或家长、家属者；（2）与被告或自诉人订有婚约者；（3）与现为或曾为被告或自诉人之法定代理人，或现由或会由被告或自诉人为其法定代理人者。”第168条规定：“证人恐因陈述致自己或与其有前条第一项关系之人受刑事追诉或处罚者，得拒绝证言。”第169条规定：“证人为医师、药师、药商、助产士、宗教师、律师辩护人、公证人、会计师或其业务上佐理人，或曾任此等职务之人，就其因业务所知悉有关他人秘密之事项受询问者，除经本人允许外得拒绝证言。”1935年《中华民国刑法》第167条延续了1928年刑法的规定，为亲属利益而藏匿犯罪、销毁证据的，可以减刑或免刑，甚至还规定，间接便利亲属脱逃者得减轻其刑（第162条）、为犯盗窃罪之亲属销赃匿赃者得免除其刑（第351条）。

在民事诉讼法方面，国民政府于1932年颁布的《中华民国民事诉讼法》中关于特免权的规定较之刑事诉讼法的规定更为详尽。“证人有左列各款情形之一者，得拒绝证言：（1）证人为当事人之配偶、七亲等以内之血亲或五亲等以内之姻亲或曾有此姻亲关系者；（2）证人所为证言，于证人或有前款关系，或有监护关系之人足生财产上直接损害者，或致受刑事上追诉或蒙耻辱者。其在亲属关系或监护关系消灭后，亦同；（3）证人就其职务上或业务上有秘密义务之事项受讯问者（保密责任免除后除外）;（4）证人非泄漏其技术上或职业上之秘密，不能为证言者”。但证人有前述第一款或第二款情形时，关于下列事实仍不得拒绝证言：“一、同居或曾同居人之出生、死亡、婚姻或其身份上之事项；二、因亲属关系所生财产上之事项；三、为证人而与闻之法律行为之成立或意旨；四、为当事人之前权利人或代理人而就相争之法律关系所为之行为。”首次对特免权的例外作了详尽的规定。1935年，国民政府修正了《民事诉讼法》，其中因亲属关系而享有特免权的范围明显缩小，新法规定“证人为当事人之配偶、前配偶、未婚配偶，或四亲等内之血亲、三等亲内之姻亲或曾有此亲属关系者”，可以拒绝证言。此后修法的变动不是很大。1945年的《中华民国刑事诉讼法》第167条规定了亲属的证言特免权，第169条规定了职业关系特免权。《中华民国民事诉讼法》第306条规定了公共利益特免权，第307条规定了配偶不利证言特免权、职业上、业务上秘密特免权和技术上秘密特免权。

上述立法例模仿和参考国外特免权的痕迹非常明显，基本上取消了中国古代相隐制中“尊卑”的禁忌，也消除了义务性规定，全面采用了“得拒绝证言”这种权利性条款。至此，可以认为，特免权制度已经在中国正式确立。

特免权的确立，不仅仅是在“文字”上，而且是在“行动”中。我们可以攫取几则当时的最高法院就刑事诉讼和民事诉讼中特免权的判例：

 

二五年上字第二五号：“得以拒绝证言之证人，其拒绝与否之自由，在于证人，非被告所能主张。”（1936年刑事判例）

二九年上字第五〇三号：“证人与自诉人纵有刑事诉讼法第一百六十七条第一项第一款之关系，亦只得拒绝证言，如不拒绝而为陈述，其证言即非绝对不得采用。”（1940年刑事判例）

三二年上字第一三〇号：“刑事诉讼法关于证人得拒绝证言之规定，系指证人于有法定情形时，有拒绝陈述之权利，并非法院得拒绝其陈述之意，此项证人如放弃权利，不拒绝证言时，法院采其供述为判决基础，自非违法。”（1943年刑事判例）

三〇年上字第一一九号：“得拒绝证言之人而不拒绝者，其陈述仍非不可采用。”（1941年民事判例）

三〇年上字第八八八号：“证人为当事人四亲等内之血亲或三亲等内之姻亲者，依民事诉讼法第三百〇七条第一项第一款之规定，仅该证人得拒绝证言，非谓其所为证言，法院应不予斟酌。”（1941年民事判例）

 

上述判例在肯定证人有拒绝证言的特免权时，也强调其“权利”的属性，即可以放弃，法院如采证人自愿放弃特免权后的证言，也是允许的。上述判例说明，特免权制度不但在当时的立法中存在，而且已经付诸实践了。