第一节 中国古代的容隐制

中国数千年的法律制度史中，产生过“亲亲相隐”的司法政策，很多学者因此认为中国古代就有特免权制度。但笔者认为，中国古代的容隐制尚不能称为特免权，但它为特免权的移植奠定了基础，中国近代的特免权制度是古代容隐制和现代西方特免权结合的产物。

一、先秦的“父子相隐”观

主张中国古代“亲亲相隐”属于特免权的学者，基本上都是追溯到春秋时代，例举孔子在《论语·子路》中提出的“父子相隐”。这个典故发生在孔子和叶公之间的一段对话，大意是说，叶公认为，儿子告发父亲偷羊，是正直的；而孔子则认为父亲犯罪，儿子不作证，才是正直的表现（“父为子隐，子为父隐——直在其中矣”）。孔子作为儒家思想的代表，主张正直的评价标准应当符合伦理道德，这种苏格拉底式的对话录，只是具有思想史上的意义，不能作为“亲亲相隐”产生的证据。叶公所在的楚国，和孔子所在的鲁国，做法似乎并不一致，“子证其父”和“子为父隐”在“比较法”的视野中都具有正当性。而且，孔子说的“父子相隐”不一定具有国家法上的合法地位，只是民间法上或道德上的正当行为。

孔子思想的继承者孟子，被认为是进一步推动了“父子相隐”的传播。《孟子·尽心上》中记载了孟子与学生桃应的一段对话。桃应问：舜是帝王，其父杀人，皋陶作为法官，该怎么办？孟子说，按照法律规定把舜的父亲抓起来，进行审判。桃应又问：为什么舜不可以制止？孟子说，舜怎么可以制止呢？他自己也要受制于法律啊。桃应追问，那舜怎么办？孟子说，舜放弃天下就好像丢掉破鞋一样不在乎，他背起自己的父亲跑了（窃负而逃），挑个靠海的地方住下来，终身怡然自得，快乐得忘了天下。从上述对话中，我们似乎能推测孟子是赞成舜的做法的，但这既不能说明法律在作证（告发）问题上允许“父子相隐”，也不能说明孟子的主张具有正当性。

即使承认孔孟提出的“父子相隐”，范围也只限于父子之间，所以严格来说并不能称其为“亲亲相隐”。而且，当时礼崩乐坏，百家争鸣，儒家把父权置于君权之上的做法受到了来自法家的极力批判和反对。法家思想主导的立法也否定“亲亲相隐”的做法。如《史记·商君列传》记载，商鞅变法时期秦国就大力推行奖励告奸政策：“令民为什伍，而相牧司连坐。不告奸者腰斩，告好者与斩敌首同赏，匿奸者与降敌同罚。”法家代表人物对儒家思想宣扬的父权和孝道也进行了批判。《韩非子·五蠹》曾列举两个事例，一是楚国直躬，“其父窃羊，而谒之吏。令尹曰：‘杀之。’以为直于君而曲于父，报而罪之”；二是“鲁人从君战，三战三北。仲尼问其故，对曰：‘吾有老父，身死莫之养也。’仲尼以为孝，举而上之”。楚国令尹和临阵退缩的鲁人，其所做所为是符合儒家的道德原则的，但结果是，楚令尹处死“大义灭亲”的直躬，导致无人向官府检举犯罪行为；孔子奖赏因家有老父而临阵退缩的人，导致鲁国军队总打败仗。与孔子不同的是，韩非认为公与私、忠与孝是不相容的，“以是观之，夫君之直臣，父之暴子也……父之孝子，君之背臣也。”因此，法家虽然也提倡孝，但是在忠孝不能两全时，强调家庭利益必须服从国家利益。在秦律的一些条款中，其实也是鼓励妻子控告丈夫的，如《睡虎地秦墓竹简》记载有丈夫有罪，妻可告，甚至在特殊情况下还可杀夫。《史记·太史公自序》对此评价：“法家严而少恩……法家不别亲疏，不殊贵贱，一断于法。则亲亲尊尊之恩绝矣，可以行一时之计，而不可常用也。”

总的来说，法家反对儒家过于极端的“亲亲相隐”，但在父权和家族利益没有对君权和国家利益构成威胁的情况下，也考虑维护伦常秩序。《云梦秦简·法律答问》记载“子告父母，臣妾告主，非公室告，勿听。”“非公室告”的罪行主要是家庭成员之间的侵害行为，包括子女盗窃父母的财物，父母擅自对子女及奴婢施以杀、刑、髡等。从这段立法看，法律原则是禁止子告父母的，但并没有禁止家庭成员以外的人告发。这说明，虽然家长随意侵害子女及奴婢的行为要负法律责任，但秦朝的统治者已经意识到“子告父母”有违伦理，因此在程序上实行不予受理。这种做法与儒家主张把“子告父母”当作不孝之罪尚有很大距离。而且，这种禁止家庭成员之间告发犯罪的规定，在当时法律中并不具有普遍的意义。春秋时代萌芽的亲亲相隐观，没有在秦朝成为主流的价值观念，更没有上升到国家法律和政策的层次上。

二、成文法上的容隐制度

正式的“亲亲相隐”制度，是在儒家思想取代法家思想获得“正统”地位之后。汉武帝时，董仲舒提出的“罢黩百家，独尊儒术”得到采纳，标志着儒家思想登跃龙门。他遵循“重德轻刑，德主刑辅”的原则，以三纲五常为伦理体系，确立了封建宗法伦理制度，“亲属相隐”即为其中表现之一。不过，法律只强调“子为父隐”，子为父隐无罪，告父为“不孝”的重罪，可处死刑，而父为子隐有罪。强调卑为尊隐合法性的背后，是传统的尊卑位序。

《汉书·宣帝记》载，汉宣帝地节四年（公元前66年）诏：“父子之亲，夫妇之道，天性也。”“自今子首匿父母、妻匿夫、孙匿大父母，皆勿坐。其父母匿子、夫匿妻、大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻。”这就是“亲亲得相首匿”的规定。从该规定分析，立法者意识到“亲亲相隐”的存在基础是人类亲情的天性，这是一个巨大的进步。与汉武帝时期只强调“子为父隐”不同的是，汉宣帝确立的规则不仅把范围扩展到了夫妻之间和祖孙之间，而且放宽了对尊为卑隐的惩罚（上请廷尉，可能获得减轻或免除责任）。不过，此时尊为卑隐还是没有获得法律许可。

《晋书·刑法志》记载：东晋元帝时，晋王大理卫展上书反对“考子证父死刑，或鞭父母问子所在”的做法，认为这样“伤顺破教，如此者众。相隐之道离，则君臣之义废；君臣之义废，则犯上之奸生矣”。元帝采纳了其谏议，规定亲属间不得相互证罪。后来，在注重亲亲相隐制度，反对株连的同时，又把容隐亲属的范围加以扩大。

《魏书·刑法志》记载，北朝时已经有“期亲相隐”的法令。《魏书》载有：“‘期亲相隐’之谓凡罪。况奸私之丑，岂得以同气相证”的内容。（“同气”指的是兄弟姐妹）这说明容隐亲属的范围从原先的“父母子女、夫妻、祖孙”之间开始扩大至平辈的兄弟姐妹之间。

到了唐代，基于“屈法以伸伦理”的观念，《唐律疏义》确立了同居相隐不为罪原则，其相容隐的范围较之汉朝进一步扩大，形成了一个完备的规范系统。《名例律》规定：“诸同居，若大功以上亲及外祖父母外孙，若孙之妇，夫之兄弟及兄弟妻，有罪相为隐；部曲、奴婢为主隐，皆勿论。……其小功以下相隐，减凡人三等。”即所有同居亲属（不论服制）均可相隐，不同居的大功以上亲属亦可相隐，不同居小功以下相隐也减轻处罚。

唐以后各朝基本上都沿袭了（唐朝）亲亲相隐的制度。宋律在容隐制度上基本照搬唐律的规定，只不过条目有些变化而已。元明清的容隐制度大体仍然沿袭唐宋律的规定，但随着社会情况的变化也相应地出现了一些变化。

元代确立了“干名犯义”的罪名，“凡子证其父、奴讦其主、妻妾弟侄告发夫兄叔伯等诉讼行为，都是大伤风化的‘干名犯义’，一律禁止”。容隐亲属的义务也进一步加强。

明清时期亲属容隐制度的规定基本上和唐律的规定相同，只是稍微加以变动。容隐亲属的范围进一步扩展到妻亲，即岳父母和女婿等都列入了可以容隐的范围之内。《大明律》规定“存留养亲”、“同居亲属有罪得相互容隐”，“奴婢不得告主”，“弟不证兄、妻不证夫、奴婢不证主”等。

此后“亲亲相隐”原则被历代所遵循，但有两类罪行例外，一是谋反、谋大逆、谋叛等重罪，因为这些罪或直接侵犯皇权，或严重破坏社会秩序，二是亲属互相伤害罪，因为如果不容许告诉，被告人失去自我保护权利，家族关系也难以维护。

从汉至清，我国古代亲属容隐制在成文法上固定下来并不断扩展，成为封建法制的一项重要内容。它借助儒家思想的统治地位，实现了道德规范的法律化，并绵延传承而为传统法律文化的标志之一。它与西方古代容隐制的暗合，也成为法制史上一个有趣的现象。

三、容隐制乃特免权之母

西方古代也有与中国“亲亲相隐”颇为相似的制度。古希腊宗教和伦理反对告发父亲，为子者不得告发而只能隐匿父亲犯罪。智者游叙弗伦告发父亲杀人，受到苏格拉底的指责，游氏也承认“为子者诉父杀人是慢神的事”。古罗马法亦有很多容隐规定，如家属（子）不得告发家长对己私犯；同一家长权之下亲属相盗不发生诉权，亲属之间不得相互告发（尊卑亲属互相告发丧失继承权），不得令亲属互相作证，家长或父亲有权不向受害人交出犯罪的子女。《民法大全》规定：“父亲不宜做儿子的证人，儿子也不宜做父亲的证人”。这些规定与中国古代的“父子相隐”相比，其存在的基础可能略有差别：中国古代的政治法律是以家族本位建立的，强调的是封建等级和伦理秩序，西方古代的政治法律是以男性为中心的父权和夫权的统治，体现的是血缘主义和国家主义。然而，按照马科斯·韦伯的观点，东西方的上述制度都属于“集团本位”，具有普遍性。由于这两种亲不为证的做法，都强调亲属之间隐匿犯罪证据的义务，鼓励亲不为证，我们可以统称为容隐制。

我国有学者认为，中国古代就存在特免权。笔者认为，容隐制与我们所说的特免权还是有区别的：

首先，容隐制和特免权产生的社会基础不同。中国容隐制是建立在封建的等级制度基础上的，推崇“亲亲尊尊”伦理观。作为中国儒家正统伦理学的范本，《礼记》开宗明义：“仁者人也，亲亲为大”，在刑法上，以卑犯尊的处罚比以尊犯卑的处罚要重得多，因为触犯封建的家长权威是大逆不道的行为，“子证父罪”不仅会遭受法律的制裁，更会招致整个家族的道德谴责，但父证子罪相对可以容忍。西方的容隐制强调家长权力，告发父亲被认为是对神的冒犯，认为子女的人格是被吸附在家长权内，父亲与儿子在人格上被视为一体，不可互相告发。可见，容隐制与封建社会一脉相承，维护的是家族的稳定性和家长权威性，强调封建家庭的整体利益，否认个人人格的独立，忽视个人的权利与人与人的平等。特免权制度是基于民主、平等、自由、权利价值观的传播而建立起来的制度，它不是或主要不是对家庭伦理的维护而是对人的尊严、人的感情的尊重，是对人与人间密切关系的爱护。如婚内的交流秘密特免权在婚后或者配偶死亡之后依然存在。亲属特免权不仅维护了作为基本的社会关系和群体利益，也保障了个人利益和权利不受国家权力的干涉，保证了公民个人生活的安宁和个性的解放。

其次，两者的性质并不相同。容隐制是一种义务，而特免权则是一种权利。容隐制虽然表面上表现为可以拒绝告发的权利，但实际上强调的是一种隐匿义务，告发应相隐的亲属有罪，唐至明清的法律甚至规定，审案时如果命令得相容隐的亲属作证，涉案官员处刑。也就是说，它只能遵守，不能放弃，对于违背容隐制而告发者，甚至以犯罪论。西方早期的容隐规定也同样属于剥夺证人资格的规定，而非权利。特免权作为一种权利，既可以由权利人主张，也可以由权利人放弃，放弃特免权不一定产生对权利人不利的刑事责任。例如，污点证人在选择作证时，就是以放弃不自证其罪特免权为前提的，而且放弃特免权可以获得罪行或刑事责任豁免作为回报。如果从证据制度上看，容隐制是通过否定证人作证的资格从而禁止证人作证的证据能力排除规则，而特免权是通过免除证人义务从而使证人摆脱作证困境的权利规则，它并不否定证人的适格性，而恰恰是以证人的适格为前提的。

最后，在一些具体的制度设计上，两者也存在很大的差别。容隐制要求具有特定亲属关系的人不去告发，但是并不禁止证人披露与特定关系的当事人之间的谈话，而这恰恰是特免权保护的主要内容。容隐制并不限于案件中的当事人和证人，而是包括了与被告人有关的诸多近亲属，特免权往往限于与当事人密切相关的配偶和很小范围的近亲属。更为重要的是，容隐制只是强调亲属之间的互不为证，但特免权则把免于作证的权利扩展至更广泛的范围，以保护亲属关系之外的职业关系、公共利益关系以及个人权利。从上述比较可以看出，容隐制尽管和特免权存在相似之处，但是并不属于特免权范畴，作为权利保障设置的特免权制度，是近代民主社会强调“权利”之后的事情。

当然，“容隐制”与特免权都表现出对家庭关系的保护，对亲情和伦理价值的重视，在这一点上存在着中西的“异曲同工”。这种理念也奠定了从旧制度向新制度发展的可能。制度的变迁正是通过利用传统根基中合理的成分，特别是最为坚实的理念部分，然后通过技术的改进实现制度的创新，以降低新制度生存的阻力。检察制度、律师制度在我国的发展，都是例证。在历史的发展脉络中，确实也存在着容隐制向特免权制度的转化，在西方是从证人“丧失资格”规则逐渐向特免权规则转化，在中国是通过法律移植把特免权融合进容隐制。如果没有容隐制为基础，这样的转化和移植可能很难完成。特免权制度继承了容隐制中对家庭伦理、道德、秩序的维护，摒弃了其中人格不平等的因素，增加了人性尊严、权利保障的现代内容，是一种“创造性的转化”。这次伟大的转化，社会基础是生产力的发展带来生产关系的变革，随着商业的兴起，个人观念获得复苏，民主、自由、平等、权利等思想在资产阶级革命后成开始深入人心。以义务本位为特征的容隐制，也在人本主义思潮的推动下，向权利本位转化。在西方，这是以十七八世纪的资产阶级革命为标志，在中国则是以清末民初的政治改革为契机。例如，1810年的《法国刑法典》和1871年的《德国刑法典》开始从正面规定亲属之间隐罪的权利，而不再规定告发亲属或为亲属有罪作证应受罚。中国也是从清末修律开始把传统的义务性规定改为“得拒绝证言”等权利性条款。因此，笔者认为，容隐制是特免权之“母”，现代特免权是容隐制遇到现代民主之“父”后催生的产物。无论是西方还是中国，容隐制都构成了特免权得以建立的文化基础，而且也是一个国家试图建构特免权制度应当考虑的“本土资源”，特免权需要考虑的社会价值也来源于此。这一点，中国的特免权移植表现得尤为明显。