第二章
犯罪

犯罪和责任

014 犯罪的概念和分类

学习刑法，首先要知道什么是犯罪，我国刑法对犯罪有一个很长的定义。一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。

归纳起来，我们可以发现犯罪有三个特征。

1.犯罪的形式特征，它在形式上违反了法律的规定，一种行为构成犯罪，必须是刑法规定的。法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。形式特征是对刑罚权的第一层约束。

2.在实质上，这个行为具有社会危害性，所以要对它进行惩罚，如果一种行为社会危害性不大，那它就不被认为是犯罪。实质标准是对刑罚权的第二层限制。

在考察实质标准上，既要考虑法益，又要考虑伦理。刑法关于犯罪的定义中有一个但书条款—危害行为情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。可见，社会危害性必须达到比较严重的程度才能以犯罪论处，仅有轻微的社会危害性，是不构成犯罪的。比如性侵犯罪中“青梅竹马”的辩护理由，一般说来，只要和不满14岁的幼女发生性行为就构成犯罪。但是司法解释也规定：“14岁以上不满16岁的男少年，同不满14岁的幼女发生性行为，情节显著轻微，危害不大的……不认为是奸淫幼女罪，责成家长和学校严加管教。”所以，甲男（15周岁）与乙女（13周岁）系同学，两人恋爱后发生过两次性关系。这种情况就属于情节显著轻微危害不大，甲的行为不认为是犯罪。

3.在后果上，它是应当受到刑罚惩罚的行为，这叫应受刑罚惩罚性。应受刑罚惩罚性将犯罪和刑罚联系在一起。犯罪是刑罚的前提，刑罚是犯罪的应然后果。所以，只需受治安管理处罚的行为就不能算是犯罪。

大致说来，我们可以把犯罪的特征看成筛选犯罪的三道程序：第一是形式筛，法无明文规定不为罪，只要刑法没有规定，再恶劣再人神共愤的行为也不构成犯罪。

多年以前，一位孕妇挺着大肚子来上我的刑法课，课后请我帮忙，她说自己的丈夫因为发了几条微信就被抓了，她坚持认为丈夫是一个好人，不可能构成犯罪。

案情非常简单，她的丈夫（甲）有三个发小，分别是张三、李四和王五，张三因为涉罪被抓，甲和妻子合计，认为张三家庭困难，于是给张三的妻子转了5000块钱。同时，甲还向李四发了一条微信，告诉李四张三被抓，希望李四小心一点；另外，甲还给王五发微信，大意也是提醒王五张三被抓了，希望他注意安全。公安机关认为甲属于通风报信，构成窝藏、包庇罪。

窝藏、包庇罪是《刑法》第310条规定的犯罪，法条的表述是“明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处3年以上10年以下有期徒刑。”显然，“为其提供隐藏处所、财物”和“帮助其逃匿”用逗号隔开，表明两者是并列关系，只有当行为人为犯罪的人提供隐藏处所、财物，同时还帮助其逃匿，才可能构成窝藏罪。同时，“为其提供隐藏处所、财物”没有“等”或者“其他帮助”的规定，这就意味着在我国只有物理性窝藏才构成窝藏罪，通风报信式的精神性窝藏不构成《刑法》第310条规定的犯罪。立法者之所以这么规定可能考虑到我国是一个人情国家，不能打击面搞得太大。唯一的例外是《刑法》第362条规定的特别条款，“旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员，在公安机关查处卖淫、嫖娼活动时，为违法犯罪分子通风报信，情节严重的，依照本法第310条的规定定罪处罚。”但这只针对卖淫、嫖娼活动中的通风报信行为，其他的通风报信则没有任何法律规定将其规定为犯罪。因此，本着罪刑法定原则，该行为不构成犯罪。检察机关听取了相关意见，对甲进行了取保候审。在开庭前几天，他们夫妻又找到我，甲痛哭流涕，非常后悔，认为自己连累了还没出生的孩子，让孩子一出生就有了一个犯罪的父亲，影响了将来的前途。我只能用法律来安慰他们，认为法律会给与他们正义。所幸，在开庭前的一天，检察机关撤回了起诉。

第二是实质筛，它包括法益和伦理两个层次，法益作为入罪的基础，伦理作为出罪的依据。首先是法益限缩，即便形式上符合法条规定的行为，但如果在实质上没有侵犯法益，那也不是犯罪。其次是伦理限缩，即便形式上违反了法律规定，实质上侵犯了法益，但在伦理上是道德所鼓励的行为，那绝非犯罪。这就是普通法系中辩护理由中的正当化事由（justification），也即大陆法系的违法阻却事由。如果是伦理所能容忍的，也必须节制对刑罚权的发动，普通法系将其作为可得宽恕事由（excuse），大陆法系则称其为责任阻却事由。面对复杂的法律问题，不同的法系其实都殊途同归。

第三是后果筛，只有应受刑罚惩罚的行为才是犯罪，张三伪造国家机关证件，符合刑法伪造国家机关证件罪的规定，具有一定的社会危害性，但情节轻微，给予治安处罚即可，没有必要一律构成犯罪。

很多人认为法律职业迟早会被AI（人工智能）取代，因为法律不过是大前提、小前提、结论这样简单的逻辑运算，因此只要把案件事实输入AI，就自然会得出罪与非罪、此罪与彼罪、重罪与轻罪的结论。然而，这种看法是对法律的严重误解。法律生命是经验，而非逻辑。因此法律适用绝非单纯的逻辑活动，它的背后有复杂的价值权衡与道德判断。

犯罪的理论分类

为了更好地理解不同的犯罪行为，我们会对犯罪进行分类。一种是理论分类，另一种是法定分类。

理论上的分类有以下两种。

1.重罪和轻罪。重罪就是3年以上有期徒刑，轻罪就是3年以下。比如属人管辖原则，中国人在国外犯罪，如果属于轻罪，一般不予追究。

2.自然犯和法定犯。自然犯就是违反伦理道德的犯罪，任何文明国家都会认为构成犯罪的那些行为，杀人、放火、抢劫、强奸，没有一个文明社会不认为是犯罪；但是还有一种犯罪是法定犯，表面上并不违反人类的基本伦理道德，只是由于国家法律的规定而成为犯罪，比如走私罪，某人从美国带东西到中国，偷逃税额数额较大，构成走私罪，这就是法定犯，因为法律的规定才成为了犯罪。

我们都听过“不知者无罪”，区分自然犯和法定犯最重要的意义就是辨识当事人法律认识错误的问题。自然犯不可能出现法律认识错误，即便野人也知道“杀人偿命”这种朴素的道德伦理。但是法定犯就有可能出现法律认识错误，比如一个中国小伙子住在中缅边境，女朋友住在缅甸，两家距离250米，他一天去她家80次，每去1次就构成了1次犯罪，但是他有可能真的不知道偷越国边境是犯罪，这种认识错误导致的犯罪是有可能豁免罪责的。

犯罪的法定分类

法定分类就是法律本身做出的分类。

身份犯和非身份犯。身份犯就是以特定的身份作为定罪量刑的依据。例如，国家工作人员是受贿罪的主体身份，非国家工作人员不能单独构成受贿罪。

关于身份犯的身份认定，刑法采取在形式上考虑实质的方法，不能只进行形式解释。比如，大学老师利用期末考试收钱，每提高一分收费100元，大学老师是事业单位工作人员，改卷评分属于公权力吗？不属于，这只是一种技术性权利，所以老师不构成受贿罪，但可能构成非国家工作人员受贿罪。换一种情况，如果大学老师在研究生入学考试中收受贿赂，就应该认定为受贿罪，因为老师代行的是教育部门招生的行政职权。

亲告罪和非亲告罪。从字面上就可以理解，刑法中的亲告罪就是亲自告诉才处理的犯罪。我国《刑法》中有五种亲告罪，分别是侮辱罪、诽谤罪、暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪、侵占罪。除此以外的犯罪，都是非亲告罪。

除了侵占罪以外，其他四种亲告罪都有例外的规定，在特殊的情况下可以变成非亲告罪，比如侮辱、诽谤严重危害社会秩序和国家利益的，就不再是亲告罪；侮辱、诽谤导致被害人自杀或精神失常，就不再遵循告诉才处理，应该由司法机关提起公诉。

当前，一个突出的问题就是网络侮辱、诽谤，一律按照亲告处理，被害人其实很难收集证据。所以，2015年通过的《刑法修正案（九）》就增加了一个条款，认为这类案件虽然还是亲告罪，但可以请求公安机关协助收集证据。通过信息网络实施第1款规定（侮辱、诽谤）的行为，被害人向人民法院告诉，但提供证据确有困难的，人民法院可以要求公安机关提供协助。

违法、犯法与犯罪

违法不一定是犯罪。我们几乎没有人没有违过法，闯红灯也违法，违反《道路交通安全法》。如果你没有闯过红灯，再看一看《教育法》第44条第3款的规定，受教育者（学生）应当履行下列义务：“努力学习，完成规定的学习任务”，你敢说你从小到大，没有违反《教育法》第44条？

前面说过，法律有很多部门，有民法、经济法、行政法、程序法、刑法等等，其中最严重的违法行为就是违反刑法的行为，只有这才是犯罪。如果违反的是刑法以外的其他法，那只是违法，但并不构成犯罪。换言之，违法是大概念，犯罪是其中的小概念。生活中还经常听到一个词语是犯法，这个概念其实等于违法的意思。只要没有犯刑法，那就不是犯罪，不会受到刑事处罚。总之，犯法也就是违法，不等于犯罪。

轻罪与微罪

近年来，我国犯罪结构发生显著变化，严重暴力犯罪占比、重刑率持续下降，轻罪案件比例、轻刑率稳定上升。同时，刑事立法也规定了大量的轻罪—一般认为，3年有期徒刑是轻、重罪的分界点。

据统计，2021年被判处3年以下有期徒刑的罪犯人数占判决生效总人数的比例已经超过八成。不少学者认为，我国犯罪治理已迈入“轻罪时代”。还有学者提出了微罪的概念，认为不满1年有期徒刑的犯罪可以归入微罪，但是主流意见认为，这种所谓的微罪其实也应该归入轻罪的范畴。

如果保留微罪的概念，它应该对应于《治安管理处罚法》所规制的不法行为。1这也是为什么学界往往把《治安管理处罚法》称为“小刑法”。

再复习一下刚才的内容，比如张三因为嫖娼，被治安管理处罚，拘留十天，张三犯法了，但犯罪了吗？显然，张三违反的不是《刑法》，而是《治安管理处罚法》，它不属于刑法，而属于行政法范畴，所以张三只是违法，而不是犯罪。

想一想

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