二、研究问题

如何适用《民法典》第1235条规定的生态环境服务功能损失赔偿条款，处理好该条款与其他相关规定、相关制度之间的关系，仍然是需要在理论上继续研究、实践中继续探索的课题。在适用该条款时，可能需要回答如下问题。

（一）规范定位

法律条款的规范定位，体现在价值选择、规范结构、条文构造以及与程序法的关系等方面。研究法律条款的规范定位时，需要考虑规范形式、实体内容、价值选择等问题。^[5]针对民法条款的多篇法律评注文章，都以规范定位开篇。^[6]研究《民法典》第1235条生态环境服务功能损失赔偿条款的适用问题，也需要首先研究该条文的规范定位。为此，需要追问该条款的价值定位、规范联结、条文构造、规范类型、适用范围是什么？谁有权以何种身份请求生态环境服务功能损失赔偿？程序保障有哪些？

《民法典》第1234条规定了修复费用请求权。比较第1234条和第1235条，两者都是由国家规定的机关或者法律规定的组织提出请求，都要求侵权人承担修复生态环境的费用，但是第1234条没有要求赔偿生态环境服务功能损失。第1234条和第1235条之间是什么关系？在民法的价值体系中，生态环境服务功能与民法所保护的其他权益之间的价值位序关系如何？

《环境保护法》第58条规定了公益诉讼条款。《民事诉讼法》规定了社会组织和检察机关提起公益诉讼的条款。这些公益诉讼条款与《民法典》第1235条生态环境服务功能损失赔偿条款之间是什么关系？为生态环境服务功能损失赔偿条款的适用提供了哪些程序保障？

（二）生态环境服务功能损失赔偿责任的构成问题

从《民法典》第1235条生态环境服务功能损失赔偿条款本身开始，逐渐将视野扩大，在解释、适用生态环境服务功能损失赔偿条款时，对于生态环境服务功能损失赔偿责任的构成，至少可能提出如下问题。

从该条的用语来看，生态环境服务功能损失赔偿责任的构成包括哪些要件？生态环境服务功能损失是否有严重程度要求？这些问题都并非不证自明，而是需要深入开展法律解释操作的问题。

第1235条编排于《民法典》第七编“侵权责任”之第七章“环境污染和生态破坏责任”。该章第1229条至第1233条可用于救济私主体因环境污染、生态破坏遭受的损害，其中第1230条规定的举证责任倒置来源于原《侵权责任法》第66条，是针对环境损害因果关系复杂性和受害人举证能力不足的特别规定。^[7]这5个条文是否也适用于救济生态环境服务功能损失？特别是第1235条规定的生态环境服务功能损失是否也适用第1230条规定的举证责任倒置？

将生态环境服务功能损失赔偿条款放在整个侵权责任编考察，该编第一章“一般规定”中的第1173条、第1174条、第1175条规定的侵权人有权对被侵权人主张抗辩事由，是否也适用于第1235条？生态环境服务功能损失与侵权责任编所规定的以及学理上所说的直接损失、间接损失、纯粹经济损失等概念是什么关系？

进一步将考察范围扩大到整个《民法典》分则部分，《民法典》第1235条所规定的侵权责任是否可能存在与违约责任的竞合问题？物权编规定了自然资源公有制，当国家作为土地的所有权人，由行政机关作为土地的出让方，以国有土地使用权出让合同出让国有土地使用权，国有土地使用权人违反国家规定使用土地并造成生态环境损害，是否会引发违约责任与侵权责任的竞合问题？如果违反的国家规定，是签订国有土地出让合同之后新制定的规定，该新规定与国有土地使用权合同之间是什么关系？是否影响侵权人承担《民法典》第1235条规定的生态环境服务功能损失？

回归到《民法典》总则部分，《民法典》第1条规定该法在于保护民事主体的合法权益，第2条用“平等主体”“人身关系”“财产关系”等关键词划定了民法的调整范围，第4条规定民事主体法律地位平等，第9条规定了“绿色原则”。如何理解生态环境服务功能损失赔偿条款与这些总则条款之间的关系？比如，生态环境服务功能损失赔偿是否旨在保护民事主体的合法权益？如果是保护民事主体的合法权益，所保护的民事主体是谁？保护的是民事主体的什么权益？如何理解《民法典》第1235条与《民法典》第2条规定的民法调整范围之间的关系？生态环境服务功能损失能否被纳入“人身关系”“财产关系”的范畴？“国家规定的机关”“法律规定的组织”与侵权人之间的关系是否属于平等民事主体之间的关系？侵权人的法律地位与“国家规定的机关”“法律规定的组织”的法律地位是否平等？《民法典》第1235条与“绿色原则”之间是什么关系？

（三）裁量性赔偿问题

在损害赔偿责任成立之后，需要确定具体的赔偿金额。赔偿金额的确定，既涉及计算标准、计算方法等规则，也涉及法院对计算标准、计算方法的选择、运用以及法院在计算标准、计算方法不足时的处理，因此需要研究法院的裁量权以及对裁量权的约束。具体而言，至少需要研究法院在回应原告主张的生态环境服务功能损失赔偿金额时能否、应否行使裁量权？在裁量时应当考虑哪些因素？如何保证裁量的公正性、合理性？如何约束法院的裁量，提高裁量的可预测性？鉴定意见如何影响裁量？

（四）生态环境服务功能损失赔偿条款与其他相关法律制度之间的关系问题

制度并非孤立的存在，制度的产生、发展和运行都是在法律体系、社会治理体系内进行的。从解释论的角度来说，在解释某个具体的法律规范时，不仅需要将其放在该部门法内做体系解释，也需要跨越部门法，将其放在法秩序的整体中进行跨部门法的考量。^[8]从运行论的角度分析，立法、执法、司法甚至包括守法，都存在对规范的评价、选择问题。生态环境服务功能损失赔偿条款以私法机制解决公法问题，通过民事责任促进生态环境保护，救济被损坏的生态环境服务功能。在中国法律体系中，除《民法典》第1235条的生态环境服务功能损失赔偿条款之外，《环境保护法》以及其他环境保护法律法规还规定了大量有关预防环境污染和生态破坏的条款，规定了行政相对人的合规义务和行政机关的执法权。这些公法条款的意义仅是《民法典》第1235条所指的“国家规定”，还是具有其他的意义？行政权、行政相对人的合规义务与生态环境损害赔偿请求权、生态环境损害赔偿义务之间到底存在哪些关系？行政权的行使是否影响生态环境服务功能损失赔偿责任的构成？就民法谈民法是否能够妥帖地解释和适用生态环境服务功能损失赔偿条款？如何妥帖地解释生态环境服务功能损失赔偿条款与公法规定之间的关系？

有关污染防治和生态保护的公法规定大体可以分为以下类别。针对不同类别的公法规定，还可以分别提出如下问题。

第一，（事前）监管规定。如果生态环境服务功能损失的发生，既有侵权人（行政相对人）违反国家规定的原因，也有行政机关不作为、不当作为的原因，生态环境服务功能损失赔偿责任的成立是否会受到这些原因的影响，侵权人是否可以行使《民法典》第1173条规定的抗辩？

第二，行政强制。代履行制度中的请求代履行费用与《民法典》第1234条规定的修复费用请求权有相似、相通之处，但是行政机关不能根据代履行制度请求生态环境服务功能损失赔偿。进一步考虑到《民法典》第1234条与第1235条之间的关系，如何理解代履行制度与生态环境服务功能损失赔偿条款之间的关系？

第三，行政相对人对行政机关的信赖利益。因为行政相对人对行政机关的信赖利益所引发的纠纷，是行政法理论和实践中争议较大的一个问题。某些环境污染和生态破坏与行政机关在招商引资过程中的不当承诺、违规行为存在一定的因果关系。当被要求承担生态环境服务功能损失赔偿责任时，侵权人能否作为行政相对人主张对行政机关的信赖利益？生态环境服务功能损失赔偿与改善营商环境之间是什么关系？

第四，生态环境损害赔偿磋商制度。生态环境损害磋商赔偿制度，是一项正在试验、发展的制度。生态环境服务功能损失赔偿条款与生态环境损害磋商赔偿制度之间有什么区别和联系？

第五，刑事责任。刑法中的污染环境犯罪是否以及如何考虑生态环境服务功能损失？就法律的实际运行而言，被告对于承担生态环境服务功能损失赔偿责任的选择是否影响刑事追诉程序的启动？生态环境服务功能损失赔偿与刑事诉讼之间存在何种关系？对于生态环境服务功能损失可否通过刑事附带民事诉讼主张？刑事附带民事诉讼与民事诉讼之间的关系如何？

需要指出的是，本书无法对与生态环境服务功能相关的所有问题都进行深入研究，对于清理费用、生态修复费用等问题，本书不做重点讨论，直接将相关研究成果作为前见知识加以利用，虽然有关这些问题仍然存在很多争议。

第11页的图0-2展示了本书对问题的组织和研究思路。