第1章 序言

分析问题、解决问题的前提在于能够发现问题。同理，预防发生劳动争议、产生劳资纠纷的前提在于能够识别风险，并采取行之有效的对策。如果用人单位与劳动者之间对同一问题均无异议，因不存在争议，故不具有可诉性，任何一方将问题提交至劳动争议仲裁机构以及人民法院，将不被受理或者不作处理。那么，是不是只要遵守并执行了劳动法律，当事人之间就不会出现用工矛盾或者分歧？

答案显然是否定的。法的局限性表现之一即为滞后性，《劳动法》自1995年1月1日起施行至今已近三十年，《劳动合同法》自2008年1月1日起施行至今也有十余年，虽经过修正但对于“长期两不找”情形下劳动关系的认定、“新业态从业人员”与平台企业劳动关系的认定、工伤保险理赔之外的医疗费用是否均由用人单位负担、医疗期能否“清零”或者劳动者能否多次享受医疗期，以及村民委员会、居民委员会、业主委员会是否属于适格的用人单位主体等问题，难以直接从中得出结论。尽管近年来劳动者维权意识普遍有所提升，但是对于劳动权利种类有哪些、内容是什么、条件是什么，权利救济途径有哪些、程序是什么仍然掌握不足。而用人单位虽然在劳动用工层面加强了劳动合同的签订和管理，但不少用人单位的规章制度因制定、公示程序不合法而无法发挥其应有的作用。因此，无论是劳动者维护权益，还是用人单位防控风险，只有充分了解和熟悉劳动法律立法规范及其司法实践现状，才能实现合理合法的目的和诉求。

一、法律规定是什么

翻开现行《劳动法》和《劳动合同法》，两部法律合计205条规定。劳动法律立法，其目标应当在于“保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系”，即能够实现劳动行政部门有效监督、用人单位履行义务、劳动群体普遍受益等主体之间的利益平衡最大化。然而，在立法规范和司法实务中，仍存在配套政策不足、执法力度偏弱、司法标准不一等问题。

一是有关劳动用工的法律规范部分缺乏国家配套政策，且往往散见于大量的部门规章、地方性法规以及地方政府规章之中。例如，自2011年7月1日起施行的《社会保险法》明确劳动者因病或者非因工死亡的，其遗属可以领取丧葬补助金和抚恤金。但由于国家层面长期未出台具体待遇标准，在2021年9月1日《企业职工基本养老保险遗属待遇暂行办法》颁布施行之前，部分省市在执行遗属待遇赔付项目和标准、赔付条件时不得不继续适用当地规范性文件。又如，关于病假工资计付的国家规定，1953年《劳动保险条例》《劳动保险条例实施细则修正草案》和1994年《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》均现行有效，但二者标准可谓天差地别，导致司法实务中出现结论不一的情况。对于数量繁多、内容分散的劳动法律规范，不仅涉及新法与旧法的适用问题，还涉及上位法与下位法、一般法与特别法的法律位阶认定问题。

二是行政执法力度偏弱，用人单位与劳动者之间的纠纷往往最终通过劳动争议仲裁机构以及人民法院组织调解或者作出裁判解决。例如，尽管《劳动法》第九十一条规定：“用人单位有下列侵害劳动者合法权益情形之一的，由劳动行政部门责令支付劳动者的工资报酬、经济补偿，并可以责令支付赔偿金：（一）克扣或者无故拖欠劳动者工资的……”但笔者在代理劳动者表达相应意愿后，收到的答复仅为督促用人单位解决现有争议，因企业经营困难，原则上不再责令加付赔偿金。

三是司法标准不一，司法实践中存在不同的裁判观点。例如，《劳动合同法》将“加班费”“劳动报酬”并列，以致有的裁判人员认为加班费不属于劳动报酬，应当适用一般仲裁时效。实践中，有的裁判机构继续适用已被宣布废止的文件，有的裁判机构适用尚未发布生效的文件，有的裁判机构则适用旧规定而忽略了新规定。这也警示用人单位和劳动者，在行使相应诉权时应当审慎核查双方权利请求基础规范或者抗辩权基础规范是否充分和现行有效。

二、司法实践是什么

《劳动合同法》第三条规定：“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。”如果根据用人单位与劳动者已签订劳动合同，即认为双方应当履行劳动合同约定的义务，未免有些片面。如果劳动者未实际提供正常劳动，或者双方仅为单纯的资质证书挂靠关系，则二者之间并未建立劳动关系。可见，大部分问题在司法实务中存在多种不同的认识和理解，当事人有必要关注其理由和观点。尤其是大量的、分散的地方劳动行政部门专门规范性文件，如劳动保障监察条例、职工权益保障条例、就业促进条例、人力资源市场条例、企业工资支付办法、劳动合同实施条例、工伤保险实施办法、人口与计划生育条例等，均对现行劳动法律规范作了补充规定，在司法实践中亦发挥着重要作用。

回顾劳动争议调解工作，笔者组织调解成功的案件，大多并不是“背靠背”调解，而是“面对面”磋商，为各方当事人摆事实、讲法律、释裁决。以餐饮店厨师主张加班费为例，一是告知用人单位一方劳动者的诉求具有法律依据，也有考勤记录等事实依据；二是告知劳动者基于行业特性其主张的加班时间需要扣除一定的休息、就餐时间；三是向双方出示本地已发生法律效力的同类裁判文书，释明合理的加班时间和计算基数认定标准，有助于促成双方认可调解员提出的调解方案，通过协商一次性解决劳动争议。当然，重视地方司法实践裁判观点并不是要参照裁决书“唯结果论”，其是否合法合理仍应回到法律规范本身作出评判。

三、风险识别的目的

需要注意的是，劳动人事法律风险识别和防控的目的在于避免发生争议，或者确保发生争议后具有充分认定双方权利义务的依据，能够尽快定分止争，而非设置履约障碍。而法律赋予的权利，在人的有限理性之下，都具有脱离现行规范而被滥用的风险。故用人单位依法享有用工自主权，劳动者依法享有平等就业、休息休假等权益，只有二者能够实现权利和义务相统一、利益和责任相平衡时，和谐的劳动关系方能长期、稳定存续。

鉴于笔者学识和经验有限，本书难免存在疏漏之处，其中风险防范部分并不作为个案的专门法律意见，恳请各位读者批评指正，共同交流和学习。