考点03 客观违法阻却事由

考点精讲

1.正当防卫

（1）正当防卫的成立条件

起因条件：必须存在具有社会危害性和侵害紧迫性的不法侵害行为。

时间条件：不法侵害正在进行，即已经开始尚未结束。对于财产犯罪，犯罪结束后在现场立即追击的，视为不法侵害尚未结束，即可以成立正当防卫。

主观条件：具有防卫意识。但是这里有学术争议，有些学者认为，即使没有防卫意识，只要产生了防卫效果，同样构成正当防卫。不过通说要求具有防卫意识。请考生同时掌握两种观点。

对象条件：针对不法侵害者本人。

限度条件：不能明显超过必要限度并造成重大损害。

（2）防卫过当

一体化防卫行为是指防卫人基于一个行为意志发动的防卫行为，只要在客观上具有持续性或者连续性，就可以评价为一体化的防卫行为，而不应当进行人为的分割。如果将在不法侵害结束后的防卫行为独立地认定为故意犯罪，明显不利于防卫人进行正当防卫。所以，对于在不法侵害结束后短暂时间内实施的一体化的防卫行为，不应认定为独立的犯罪，充其量只能认定为防卫过当（量的过当）。

在认定正当防卫的限度时，不能苛求防卫人。对于是否成立防卫过当的认定，不能以事后查明的事实来进行客观、冷静、理智的认定，而应当以实施防卫行为当时的具体情况、防卫人的心态、防卫人可能使用的工具等来认定。

（3）偶然防卫

偶然防卫，是指以犯罪的故意实施的行为，其结果偶然产生了正当防卫的效果。理论上有三种不同观点：①结果无价值论认为这一行为没有侵害法益，因此不构成犯罪。②行为无价值论则认为该行为违反了刑法规范，构成犯罪。但是，由于该行为确实保护了法益，因此成立犯罪未遂。③我国通说则认为此时仍然成立犯罪既遂。

（4）假想防卫

误以为存在不法侵害而进行防卫的，属于假想防卫。假想防卫的特点是：正当防卫的意识+无辜的对象。对于假想防卫的处理原则是：①排除故意犯罪。②如果行为人有过失的，成立过失犯罪。③无过失的，属于意外事件，不负刑事责任。

2.紧急避险

紧急避险与正当防卫的核心区别是前者针对合法利益，后者针对非法利益。正当防卫损害的是不法侵害者的非法利益，紧急避险损害的则是第三者的合法利益。

紧急避险的成立条件：（1）必须发生了现实危险（避险起因）。（2）必须是正在发生的危险（避险时间）。（3）必须出于不得已损害另一法益（避险可行性、避险对象）。（4）必须具有避险意识（避险意图）（此乃通说）。（5）必须没有超过必要限度造成不应有的损害（避险限度）。

3.被害人承诺

被害人的承诺符合一定条件才可以排除损害被害人合法权益行为的犯罪性。

（1）有效的承诺以承诺者对被侵害的权益有处分权限为前提。

（2）承诺者必须对所承诺的事项的意义、范围具有理解能力。

（3）承诺是被害人的真实意志。戏言性的承诺、被迫的承诺是无效的。

（4）事实上必须存在承诺，即承诺是明示的，而不是推定的。这是它与基于推定的承诺（也是有效的）的主要区别，后者事实上并无被害人的承诺。

（5）承诺至迟必须存在于结果发生时，被害人在结果发生前改变承诺的，则原来的承诺无效。但是，事后的承诺则不影响犯罪的成立。

（6）经承诺所实施的行为不得超出承诺的范围。

经承诺所实施的行为如果本身违反法律规定，仍有可能构成其他犯罪。例如，组织出卖人体器官罪中，成年出卖者的承诺是有效的，但组织者仍然构成犯罪。但是，如果承诺无效，组织者会构成更重的故意伤害罪、故意杀人罪。

牛刀小试

陈某（14岁）为某中学学生。因陈某在甲的女朋友的网络空间留言示好，甲纠集乙等6人（均为未成年人）在学校门口围堵陈某，对陈某实施了殴打。其中，有人用膝盖顶击陈某的胸口、有人持石块击打陈某的手臂、有人持钢管击打陈某的背部，其他人对陈某或勒脖子或拳打脚踢。陈某掏出随身携带的折叠式水果刀（刀身长8.5厘米，不属于管制刀具），乱挥乱刺后逃脱。部分围殴人员继续追打并从后投掷石块，击中陈某的背部和腿部。陈某逃进学校，追打人员被学校保安拦住。陈某在反击过程中刺中了甲、乙和丙，经鉴定，该3人的损伤程度均构成重伤二级。陈某经人身检查，见身体多处软组织损伤。案发后，陈某所在学校向司法机关提交材料，证实陈某遵守纪律、学习认真、成绩优秀，是一名品学兼优的学生。

公安机关以陈某涉嫌故意伤害罪立案侦查，并对其采取刑事拘留强制措施，后提请检察机关批准逮捕。检察机关根据审查认定的事实，依据《刑法》第20条第1款的规定，认为陈某的行为属于正当防卫，不负刑事责任，决定不批准逮捕。公安机关将陈某释放同时要求复议。检察机关经复议，维持原决定。

检察机关的做法是否正确？为什么？

参考答案

检察机关的做法是正确的。陈某的防卫行为没有明显超过必要限度，不属于防卫过当，不构成犯罪。主要理由如下：

1.陈某面临正在进行的不法侵害，反击行为具有防卫性质。任何人面对正在进行的不法侵害，都有予以制止、依法实施防卫的权利。本案中，甲等人借故拦截陈某并实施围殴，属于正在进行的不法侵害，陈某的反击行为显然具有防卫性质。

2.陈某随身携带刀具，不影响正当防卫的认定。对认定正当防卫有影响的，并不是防卫人携带了可用于自卫的工具，而是防卫人是否有相互斗殴的故意。陈某在事前没有与对方约架斗殴的意图，被拦住后也是先解释退让，最后在遭到对方围打时才被迫还手，其随身携带水果刀，无论是日常携带，还是事先有所防备，都不影响对正当防卫作出认定。

3.陈某的防卫措施没有明显超过必要限度，不属于防卫过当。陈某的防卫行为致实施不法侵害的3人重伤，客观上造成了重大损害，但防卫措施并没有明显超过必要限度。陈某被6人围住殴打，其中有人使用了钢管、石块等工具，双方实力相差悬殊，陈某借助水果刀增强防卫能力，在手段强度上合情合理。并且对方在陈某逃脱时仍持续追打，共同侵害行为没有停止，所以就制止整体不法侵害的实际需要来看，陈某持刀挥刺也没有不相适应之处。综合来看，陈某的防卫行为虽有致多人重伤的客观后果，但防卫措施没有明显超过必要限度，依法不属于防卫过当。