第一章
民法典中统一损害概念之证成

第一节
本章问题

在大陆法系的民法典中，有关损害赔偿的规则多规定在债法总则，包括因合同、侵权、不当得利、无因管理、单方允诺、缔约过失等引起的损害赔偿。损害赔偿规则因而形成“总则（债法总则）+分则（合同、侵权等）”的法律结构。英美法系则与此不同，其损害赔偿的规则规定在各法律之中，如合同法、侵权法、财产法等，未建构更高更抽象层次的损害赔偿之一般规则。我国《民法典》不设置债法总则，也无一部形式上的“损害赔偿法”，但实质上的“损害赔偿法”是客观存在的，且范围涉及私法、公法和国际法。损害赔偿是救济私权的主要工具。“在某种意义上，所谓民事，实乃损害赔偿问题。”[1]通过学说建立实质意义上的损害赔偿法体系，是民法学的重大课题。“法概念具有目的性”，“仿佛是‘编成密码’似地包含了评价”及法律原则，是贯穿法律内、外部体系的桥梁。[2]损害为损害赔偿之核心概念，高度抽象。欲以我国《民法典》有关损害赔偿的制度为基础，构建损害赔偿的一般理论，实现损害赔偿规范的“形散神聚”，进而圆融民法内外的损害赔偿制度，构建相对统一的损害之概念是基础中的基础。

有关损害赔偿的不同规范使用之“损害”，意义有着诸多不同，择其要者：首先，差额说未影响财产损害的界定，却使得人身侵害之种种赔偿方案被视为损害；其次，合同与侵权受相同民法价值支配，违约责任之损害为何排除精神损害？再次，惩罚性赔偿属民事赔偿，但流行观点认为惩罚性赔偿无须考虑损害，损害在惩罚性赔偿中没有启动赔偿和间接确定赔偿金的功能。上述领域各有其特点，但损害作为最基础的概念如此“五花八门”难谓合理，甚至会消解统一的损害赔偿法之基础，使得从共同的理念、原则出发阐释赔偿法的争议问题受阻。

德国学者Mommsen在1855年提出的“差额说”，将损害界定为受害人有无损害事故时总财产之差额，统一损害概念，影响世界。但该说未覆盖精神损害，对财产损害的判断也常得出荒谬结论。学者先后提出“客观说”“规范说”“事实状态说”等试图替代差额说。[3]我国对损害之研究受德国影响颇深，主要包括：引介、评析德日损害概念学说[4]；在德日理论基础上修正甚至取代差额说的探索[5]；通过具体、特殊的损失研究局部修正差额说判断结果[6]。但寻找为所有损害之可赔偿性提供简单判断标准的完美定义并不现实。损害虽可界定，但“这个界定若要适用于所有的情形，就必然是宽泛的，甚至是没有意义的”[7]。现代债法总则应由寻求共同规范转向体系整合。[8]有关损害之研究虽汗牛充栋，但鲜有关注损害体系功能、借其统一整合损害赔偿法者。

中国法治已进入民法典时代，中国民法典极具中国特色。习近平在主持中共中央政治局第二十次集体学习“切实实施民法典”时强调，要坚持以中国特色社会主义法治理论为指导，立足我国国情和实际，加强对民事法律制度的理论研究，尽快构建体现我国社会主义性质，具有鲜明中国特色、实践特色、时代特色的民法理论体系和话语体系，为有效实施民法典、发展我国民事法律制度提供理论支撑。笔者希望跳脱出传统的损害研究视角并打破流行观点的限制，以核心概念“损害”为抓手，探求损害赔偿重大争议问题的合理解决方案与损害赔偿法的体系化，最大限度地实现体系性、科学性与合理性的统一，既适应中国国情，也为世界贡献中国方案。