四、非法行医

非法行医是一个行政法上的概念，也被称为无证行医、非医师行医。非法行医涉及机构和个人非法行医两种情况。个人非法行医是指没有医师（助理医师）执业证书却以医师的名义从事诊疗活动的行为。《医师法》第2条规定：医师是指依法取得医师资格，经注册在医疗卫生机构中执业的专业医务人员，包括执业医师和执业助理医师。第13条第4款规定：未注册取得医师执业证书，不得从事医师执业活动。第59条规定：违反本法规定，非医师行医的，由县级以上人民政府卫生健康主管部门责令停止非法执业活动，没收违法所得和药品、医疗器械，并处违法所得二倍以上十倍以下的罚款，违法所得不足一万元的，按一万元计算。非法行医需要与医师违法行医相区别。医师违法行医是指持有执业医师（助理医师）执业证书的医师在诊疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规的行为。《医师法》第55条、第56条列举的行为就是违法行为。因此，违法行医与非法行医有着本质上的区别。

所谓机构非法行医，《医疗机构管理条例》第23条规定：任何单位或者个人，未取得《医疗机构执业许可证》或者未经备案，不得开展诊疗活动。第43条规定：违反本条例第二十三条规定，未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的，依照《基本医疗卫生与健康促进法》的规定予以处罚。违反本条例第二十三条规定，诊所未经备案执业的，由县级以上人民政府卫生行政部门责令其改正，没收违法所得，并处3万元以下罚款；拒不改正的，责令其停止执业活动。具体罚款金额，依据《基本医疗卫生与健康促进法》第99条第1款的规定，违反本法规定，未取得医疗机构执业许可证擅自执业的，由县级以上人民政府卫生健康主管部门责令停止执业活动，没收违法所得和药品、医疗器械，并处违法所得五倍以上二十倍以下的罚款，违法所得不足一万元的，按一万元计算。机构非法行医也要与机构违法行医相区别。具有“医疗机构执业许可证”的机构在开展医疗活动的过程中，违反相关法律、法规、规章的规定，属于违法行医，包括医疗机构使用非卫生技术人员、超范围执业等，《医疗机构管理条例》第45条至第49条规定的都属于违法行医的范畴。

无论是医师资格的授予、医师执业注册，还是医疗机构登记注册，都是行政许可行为。非法行医是卫生行政部门在对医疗行业、医疗卫生市场进行监管的过程中，对那些没有医师资格的人、没有医疗机构执业许可资格的机构擅自开展医疗活动的情况进行处理所使用的一个概念，主要涉及行政部门是否采取行政强制措施、行政处罚，至于非法行医造成患者人身损害的权利救济，则不属于卫生行政部门的职责，而属于民事领域纠纷，受《民法典》等民事法律的调整。所以，在医疗损害赔偿诉讼中，法官只关注争议的医疗行为是否属于《民法典》上所规定的医疗损害，是否构成医疗侵权，关注的是医疗过错的判断，而不会考虑非法行医的问题。

另外，非法行医的认定，还存在行政意义和刑事意义上的区别。根据最高人民法院关于非法行医罪的司法解释，“未取得医生执业资格的人非法行医”是指以下情形之一：（1）未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的；（2）被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的；（3）未取得乡村医生执业证书，从事乡村医疗活动的；（4）家庭接生员实施家庭接生以外的医疗行为的。[8]显然，在刑事司法上，认定非法行医是以行为人未取得医师资格为前提。如果行为人已经取得了医师资格但未经注册而行医，不能成为非法行医罪的犯罪主体。