三、一个80分的好学生
(一)《海商法》是诚意之作
如果说《海商法》修订的理由不是那么充分,那么这部法律实际的情况又是否让人满意呢?
《海商法》从1952年开始酝酿,到1992年最终颁行,历时40年,前后起草了几十稿。起草过程中,坚持了专业路线、群众路线和国际路线。
《海商法》起草过程中,几乎中国当时所有著名的海商法专家都曾参与,贡献力量。例如,从20世纪50年代起即任起草委员会副主任委员的魏文达先生20世纪30年代曾留学英国、美国,回国后做过律师和船东,拥有丰富的理论知识和实践经验。高隼来先生是新中国成立后第一批从事共同海损、海事仲裁等实务的专家。特别是《海商法》是“文革”后恢复起草的首批法律,当时许多专家学者长期没有机会从事专业工作,“文革”后重新获得工作机会,憋足了劲想干好专业,学者与实务界人士不分彼此,精诚合作,工作态度认真积极。
同时,《海商法》起草过程中也坚持走群众路线。各海事法院、各地海事局、各港航单位都将对《海商法》草案提修改意见作为一项重要的任务,结合实际需要提了大量意见和建议。
《海商法》起草过程中还特别注意通过“走出去、请进来”的方式与国际接轨。将《1989年8月征求意见稿》和《1991年3月31日修改稿》以国务院法制局海商法研究小组“研究用稿”的名义,两次全部译成英文,共三次咨询国际知名的海商法专家。包括1990年5月下旬,起草小组一行7人前往英国伦敦1,去之前先将《海商法》草案英文稿通过驻英使馆转交给一些英国专家,认真听取了这些专家的意见。2 1990年中,把《海商法》草案英文稿和一个问题单寄给时任国际海事委员会主席的意大利海商法专家Berlingeri先生,他在8月份先提了一个书面意见,9月份又趁来华开会的机会与起草小组进行了当面讨论,回意大利后再把整理的意见稿通过电传传给起草小组。1991年5月25日,专门受邀的5位美国海商法专家来华,在北京整整一周足不出户,对《海商法》草案逐条提出修改意见。3“难能可贵的两次请进来的深入研讨,一次是请国际著名海商法专家贝林吉尔教授对《海商法》草案提意见,他逐条逐句提供他的意见,形成一本意见书;一次是请5位专家来华座谈,逐条对草案咨询意见,他们都十分认真而谦虚地提出意见共同讨论这些保证了它的质量。”4
回望《海商法》的起草历史,可以发现其并非粗制滥造的浮躁之作。制定这部法律的专家阵容、敬业精神和投入的时间精力到现在仍令人赞叹。这不是一个临时工棚,是一部值得信赖的诚意之作。
(二)《海商法》基本合格地调整了我国的海商关系
《海商法》出台后,在国际国内受到普遍好评。一般认为,中国《海商法》不仅有国际性,还有先进性。如我国台湾学者认为祖国大陆海商法:“为海上私法关系之大型法,具有系统化、现代化和国际化,属市场经济形态之法,结构实用、前瞻。”5没有见到对《海商法》的尖锐批评意见。国内实务部门的评价也基本是正面的,不管是商业部门还是司法部门在法律出台后都没有感到适应困难。6
《海商法》出台后解决了大量海事纠纷。全国一审海事案件年收案总数在海事法院成立之初的1984年只有100多件,到2013年已经超过每年2万件。中国成为世界上受理海事案件数量最多的国家。当然有观点认为海事案件中适用《海商法》的情况并不乐观。如有学者分析了《海商法》颁布以来的所有海商法案例,得出在过去几十年中《海商法》在海事司法中的应用仅占14. 81%的结论,因而提出海商法的“虚置性”问题。7 即使考虑到存在应该适用而未适用《海商法》的情形,大数据研究下呈现出的这种数据之低仍可谓触目惊心。如果只有14. 81%的海商案件适用《海商法》,几乎就可以说,这些年《海商法》对海事案件的解决其实没起什么大作用。但是如果进一步分析可以发现,14. 81%的结论与研究采用的分析方法有一定关系。海事法院的受案范围与海商法的适用范围本来就不一致,海事法院受理的范围大于海商法的适用范围,海事法院审的很大一部分案件不是适用海商法的案件,除了海事刑事、行政案件,与海运相关的很多案件也不用海商法,如货代,本来就该用合同法。因而在审理海商法适用范围之外的其他海事案件时,自然不会适用海商法,而应适用民法等其他法律。如果海事案件中大量适用民法规则就推断出海商法“虚置”,那么岂止是海商法虚置,海事法院更是虚置。其次,这一研究在统计方法上也有一些可以商榷之处。例如有观点认为,该文在统计时将所有类型的裁判文书作为分母进行统计,其中包括了判决书、裁定书、决定书、调解书和通知书等。但裁定书、决定书、调解书和通知书等都较少涉及实体问题,而可能更多涉及程序性问题。如果只算判决书,适用《海商法》的比例立即就从14. 81%上升到30. 69% 。8 另外,海事法院没有用到《海商法》条文,不等于没有用到海商法。海商法的渊源还包括国际惯例等。最后,法律的价值并不仅在于解决具体的纠纷。《海商法》不仅可以用以解决具体海事案件,还可以作为海商实践的指导和当事人自行解决纠纷的依据等。《海商法》第1条从来未在任何案件中适用,但不能说其没有用。我国宪法并不用于解决具体纠纷,但谁也不会认为宪法是虚置的。《海商法》是法院审理海事案件的主要法律依据。在处理海商案件时,人们首先想到的是翻开《海商法》而不是其他法。
其实,《海商法》制定后,并没有出现“无法可依”的强烈呼吁。事实上也不太会产生这样的呼吁。因为航运业发展已经几千年了,还能有多少全新的,完全没有被世界各国立法者考虑过的基本问题呢? 而中国《海商法》制定时又全面考察了世界各国的海商立法,具有“后发优势”,完全足以为一般性海事纠纷提供基本的解决方案。
《海商法》对我国海运业发展起到了保驾护航的作用,奠定了我国作为海运大国的制度基础,促进了海运发展。新中国成立之初,海轮吨位占世界比重不足0. 3% ,远洋运输主要是利用外国船舶进行。从20世纪60年代开始,中国着手发展远洋运输业。 1970年,中国船队为96. 8万总吨,119万载重吨,居世界商船队的第28位;1980年,中国船队达到955艘,687万总吨,居第14位。9 进入2010年后,中国已经是毫无争议的海运大国。在2019年的全球10大船东国排名,中国以船队价值908. 73亿美元排名第三。10 中国是目前全球市值最高的集装箱船队所有国,以173亿美元的总资产领先于德国的164亿美元。
同时,1995年中国只有上海港排进全球20大集装箱港口,而在2020年的最新世界十大港口排名中,中国已经占据7个,其中4个跻身全球前5,上海港则位列第一。 1995年至2017年间中国出口增长十倍,世界港口排名的变化反映了中国作为贸易超级大国的崛起。
造船业与海运发展息息相关。 20世纪50年代之前,以英国为代表的西欧造船界一直占据统治地位。 2017年,中国在全球造船三大指标上全面领先(完工量、新接订单量和手持订单量),位居世界第一位。世界上已有船只类型95%以上中国都能造。中国已形成以上海长三角地区为龙头的三大造船基地,从一个单纯接单的造船厂开始向世界海洋装备基地迈进。11
我们不能把海运的进步归因于《海商法》,但也不应低估《海商法》对此过程的催化作用。如果说中国这几十年的海运进步与《海商法》的好坏毫无关系,那《海商法》是好是坏、要不要修改也就都无关紧要了。
(三)《海商法》没有过时
1. 《海商法》立法的指导思想
中国《海商法》制定时遵循的指导思想,是严格按照国际标准,“有公约的依照国际公约,没公约的依照事实起了国际公约作用的民间规则;没有这种规则的,参考具有广泛影响的标准合同。”12这个指导思想保证了《海商法》最大程度上与国际通行做法一致。
现在看来,虽然对《海商法》有各种批评意见,但基本没有人认为这个指导思想是错误的,或者已经过时。如果学习国际公约、国际惯例的指导思想不变,在国际公约、国际惯例变化不大的情况下,《海商法》大变的空间其实就不大。
2. 《海商法》对利益的平衡
《海商法》制定时,中国既是航运大国,也是货物进出口大国,即既代表船方利益,也代表货方利益,需要在船、货双方间进行恰当的利益平衡而不能偏向任一方。当前中国航运和货物进出口都取得了长足进步,但中国仍然既是航运大国,也是货物进出口大国,同样需要在船、货双方间进行利益平衡而不能偏向任一方。
3. 《海商法》的内容、结构
《海商法》内容完整,重点突出,结构严谨,规则合理。从最初的准备公、私兼顾,到最后集中到私法规则,体现了对海商法性质的准确理解。在核心的海上货物运输部分,不是如传统大陆法系国家海商法一样以租船合同为中心,而是以班轮运输合同为中心,体现了对海商法发展趋势的准确理解。
海商法具有很强的稳定性。
与我国频繁修改的其他部门法相比,《海商法》颁行近三十年还没有修改似乎已经很少见了。但是与其他国家的海商法相比,这种情况却十分正常。海商法本身是稳定性很强的一个法律部门。以英国法为例,1855年《提单法》用了一百三十多年,才为1992年《海上货物运输法》所取代。 1906年《海上保险法》(《Marine Insurance Act 1906》)迄今仍在使用。 1895年《商船法》、1968年《海上货物运输法》都用了很多年。美国现在适用的是根据1924年《海牙规则》制定的1936年《海上货物运输法》。法国1681年《海事条例》是近代最早的一部海商法国内立法,其包含的许多原则被纳入1807年《法国商法典》,其后一直没有被修改过。直到1967年,法国才对其海商法进行了全面修订。 2000年,法国颁布了新的《商法典》,海商法在商法典中形式上已不复存在,但20世纪60年代通过的五部主要的海商成文法仍继续实施于法国海商法领域。13 德国《商法典第五编(海商)》的主要内容自1861年后基本没有大的改动,用了一百五十多年,到2013年才正式修订,而在此之前关于改革的必要性的讨论就延续了几十年。14 日本《商法海商编》1899年制定,使用了一百二十年,基本没有大的修改。15 一直到2018年才首次进行了重大实质性变动,而变动遵循的仍然是“最小化原则”。
由于制定时主要借鉴了最新、最广为接受的国际规则,我国《海商法》在内容、结构上相比其他许多国家都更先进。以海上运输合同法的安排为例,大陆法系国家往往以不定期船运输作为主要调整对象,一百多年前的海商法教科书就指出德国、日本等国的海商法以航次租船运输作为运输合同的主要形式已经过时,“不定期航海遂至渐次为定期航海所压倒搭载契约因以盛行而海商法之规定仍以佣船契约为主”16,但由于这些国家海商法的稳定性,一百多年后的海商法教科书还在重复同样的话题。而我国《海商法》第四章是以班轮运输作为主要调整对象,航次租船只是作为一节进行特殊规定。再以对提单的规定为例,英国1855年《提单法》虽然影响深远,但却存在一个重大问题:将提单持有人对承运人的诉权与货物所有权转移时间联系在一起。我国《海商法》在这一点上没有受英国法影响,直接规定承运人与提单持有人之间的权利义务关系依据提单记载确定。英国取代1855年《提单法》的1992年《海上货物运输法》也取消了对货物所有权转移对提单诉权转移的限制。可以说我国《海商法》在这一点上也是先行一步的。
(四)《海商法》在不断完善中
1. 司法解释对《海商法》的完善
海商法领域最重要的法律是《海商法》278条。但以为中国海商法就是这278条并不正确。海商法是动态的,而非静态的。海商法不仅是法律条文,还是这些法律条文的具体理解和适用。法院对海商法的解释是“活”的海商法的重要组成部分,与法律条文是一个有机的整体。评价我国《海商法》,也必须结合这些司法解释整体评价。
在《海商法》颁布前,最高人民法院从1986年至1992年陆续制定了有关程序方面的5个司法解释,一定程度上缓解了海事审判无法可依的状况。《海商法》和《海事诉讼特别程序法》颁布后,到2017年共颁布22个司法解释,其中“规定”性司法解释共8个17,涵盖无单放货、海运代理、船舶碰撞、船舶扣押与拍卖、海上保险、海事赔偿责任限制、船舶油污损害赔偿等领域,每个规定少则十几条,多则三十几条,对涵盖领域的问题提供了比较详细的解释。海事司法解释实现了对常规性海事纠纷的“全覆盖”,保障了法律的统一、规范适用18。这些司法解释基本自成一体,并且在海事案件中频繁被引用。 2009年最高人民法院《关于审理无正本提单交付货物案件适用法律若干问题的规定》及其2020年修正稿被751个案例与裁判文书所引用,2012年最高人民法院《关于审理海上货运代理纠纷案件若干问题的规定》及其2020年修正稿被1173个案例与裁判文书所引用。19 此外,自1985年以来,最高人民法院还发布了海事指导案例6个,《最高人民法院公报》公布了海事案例60个。其间,还发布了其他一些典型案例。 2015年以来,最高人民法院先后发布了海事法院扣押和拍卖船舶十大典型案例,两批涉“一带一路”建设典型案例,2016、2017年海事审判十大典型案例,有力推动了裁判尺度的统一。20
中国不是判例法国家,司法解释也不是正式的法律渊源。从法律规定上看司法解释的地位有不清楚的地方21,在学术理论中对司法解释的效力和作用更有很多讨论。22 但很难否认,当前的现实情况是司法解释在实践中发挥了厘清法律条文含义,统一裁判尺度的作用,是重要的法律文件。
关于司法解释是针对个案还是有普遍效力,对海事司法解释而言争议不大。海事司法解释一般都不是针对个案,而是在广泛调研基础上作出的,考虑到普遍适用,同时考虑到海商法的整体协调。由此,解释什么,如何解释都有考虑,因而最后呈现出来是体系完整的。
2. 案例和学术成果
最高人民法院除了司法解释,还发布了一系列海事指导案例,供各级人民法院审判类似案例时参照。此外,还有大量海商海事案例,以及一些仲裁案例。全国一审海事案件年收案总数从海事法院成立之初的100多件发展至2014年的年超2万件,我国已成为世界上受理海事案件数量最多的国家。23 2015年至2017年,全国三级法院(海事法院——海事法院所在地高级人民法院——最高人民法院)受理各类海事海商、海事行政、海事特别程序以及海事执行案件95043件、审执结92598件。……经过三十余年的发展,我国已经成为世界上海事审判机构最多最齐全、海事案件数量最多的国家。24
同时,围绕我国现行《海商法》,还产生了大量学术成果。据不完全统计,有4000多篇学术论文,89本教材,116本不同领域的专著,36本案例与实物类专著。25 每年发表的海商法论文数以百计。
3. 海商法逐渐“本土化”
司法解释多遵循了海商法的国际性,广泛从国际做法中吸取灵感。但司法解释的对象是中国法而不是国际条约,国际条约最多作为中国法的立法背景被考虑。经过司法解释的《海商法》条文更像是中国法语境下的法律。
司法解释考虑的包括中国的商业实践、法律传统、文化习惯等多种因素。以《海商法》第四章中关于“托运人”的定义为例。这个定义来自于《汉堡规则》,本身是妥协的产物,而且未经过普遍使用,本身没有国际通行的解释。中国最高人民法院在对该规定进行解释时,充分考虑了中国贸易商尤其是中小贸易商由于谈判力量、外贸知识以及习惯等原因,通常采用FOB出口,CIF进口,对运输环节缺乏控制的商业现实,对FOB出口方充当“托运人”的情形进行了充分考虑。如在托运人交付货物并持有指示提单时,即使提单上未记载托运人身份,托运人仍然有权向承运人主张无单放货的责任。26 在托运人和实际托运人同时向承运人或货代请求签发提单时,规定应将提单签发给实际托运人。27这里体现了对中国商业利益的保护。28 而在对“货代”进行规范时,充分考虑中国的商业做法,对货代进行了比较全面的规定。这里体现了对中国商业实践的尊重。而在对“时效”的解释中,则体现了对中国文化习惯的考虑。
司法解释在海事审判中被大量引用,解决了《海商法》适用中的具体问题。司法解释对《海商法》条文澄清了含义,补充了必要的条件,厘定了适用范围,“激活”了《海商法》中移植而来的具体规则。同时,司法解释中还有一些创造性成果。司法解释就是按国际做法搭出的骨架上生出来的中国国情的新肉。司法解释的成功本身也说明《海商法》基本是完善的,通过恰当的解释就可以解决问题。
虽然案例和学理在我国不具有法律渊源的地位,但是通过在案件中的具体适用和学理上的深入研究,国际条约在中国的土壤上生了根。这些资源使海商法成为一个活的法律,构成了中国海商法的家底。
作为一个学习国际立法经验而来的产物,1992年颁布的《海商法》算得上是一个“80分的好学生”,它实现了从无到有,全面覆盖各个领域,不仅具有国际化的特点,也照顾了本土的特点。颁行以来,《海商法》保护了中国海上商业利益,解决了大量法律纠纷,建立了基本的航运秩序。与国内其他领域法的成绩相比,《海商法》的成绩相当不错,甚至有人说这是“有史以来最好的一部法律”。其成绩是主要的,因此应该得80分。不能给100分的原因,是因为《海商法》也基本止步于“好学生”了,在谦逊、认真、朴实之外,缺少创新,张力不够,只是国际立法的追随者而不是引领者。
1 在伦敦咨询了国际海事组织、国际海事局、伦敦海事仲裁协会、国际保赔协会、国际油污损害赔偿基金组织、伦敦劳合社,以及两个在海商方面有专长的律师事务所,累计同近50位专家座谈。参见郭日齐:《我国〈海商法〉立法特点简介》,载交通部政策法规司、交通部交通法律事务中心编:《海商法学习必读》,人民交通出版社1993年版,第45—46页。
2 参见《杨文贵先生访谈录》,载《口述海商法史》(见同名微信公号)。
3 参见“Robert Force先生访谈录”,载《口述海商法史》(见同名微信公号)。
4 参见朱曾杰:《〈海商法〉的回顾与展望》,载《中国海商法研究》2013年第3期。
5 柯泽东:《最新海商法货物运送责任篇》,台湾元照出版有限公司2001年版,第155页。
6 参见朱曾杰:《〈海商法〉实施十年后的评估》,载《中国远洋航务公告》2003年第7期;朱曾杰:《〈海商法〉的回顾与展望》,载《中国海商法研究》2013年第3期。
7 参见何丽新、梁嘉诚:《〈海商法〉实施25年司法适用研究报告》,载《中国海商法研究》2018年第2期。
8 这一观点由北京大学法学院2018级研究生朱笑芸等同学在海商法课程学习中提出。
9 参见肜新春:《试论新中国海运事业的发展和变迁(1949—2010)》,载《中国经济史研究》2012年第2期。
10 希腊以1052. 27亿美元的船队排名第一。十大分别为:希腊、日本、中国、新加坡、挪威、美国、德国、韩国、英国和丹麦。 《2019年全球十大船东国出炉》,载《航运界》2019年2月7日。
11 央视网消息(www. cctv. com),2018年1月10日报道。
12 郭日齐:《我国〈海商法〉立法特点简介》,载交通部政策法规司、交通部交通法律事务中心编:《〈海商法〉学习必读》,人民交通出版社1993年版,第29页。
13 参见聂卫锋:《法典化与〈法国商法典〉的最新发展》,载《国家检察官学院学报》2013年第2期。
14 参见胥苗苗:《德国海商法“廋身”》,载《中国船检》2013年第10期;王彦:《德国海商法的改革及评价》,载《中国海商法研究》2015年第2期。
15 参见〔日〕中村真澄、箱井崇史:《日本海商法》,张秀娟等译,法律出版社2015年版,第32页。
16 戴君亮:《海商法讲义》,北京法政专门学校1900年版,第3页。
17 根据司法解释的不同内容,分别有“解释”“规定”“批复”三种。 “解释”,主要适用于对如何适用某一法律所作的较为全面、系统的解释,或者对某一类案件、某一类问题如何适用法律所作的较为详细的解释。 “规定”,主要适用于审判工作中如何适用法律和提高办案质量所作的具有规范性、操作性的决定。 “批复”,适用于最高人民法院对高级人民法院、解放军高级法院就审判工作中具体适用法律问题的请示所作的答复。
18 最高人民法院1984年到2013年颁布了16个司法解释,2015年到2017年颁布了6个司法解释。参见最高人民法院《中国海事审判白皮书》(1984—2014)和《中国海事审判白皮书》(2015—2017)。
19 数据来源于北大法宝(www. pkulaw. cn)。
20 参见最高人民法院:《中国海事审判白皮书》(2015—2017)。
21 如有学者认为,《立法法》既规定我国的法律解释权专属于全国人大常委会行使,又赋予最高人民法院进行司法解释的权力,但没有明确司法解释在整个法律体系中的效力地位,使得最高法院司法解释游离于整个法律体系之外。最高人民法院司法解释的这种效力不明确引发了大量问题。
22 参见王成:《最高法院司法解释效力研究》,载《中外法学》2016年第1期;刘风景:《司法解释权限的界定与行使》,载《中国法学》2016年第3期。
23 参见最高人民法院:《中国海事审判白皮书》(1984—2014)。
24 参见最高人民法院:《中国海事审判白皮书》(2015—2017)。
25 根据北京大学法学院2018级研究生方傲兰等同学在海商法课程学习中所作的统计。
26 最高人民法院《关于审理无正本提单交付货物案件适用法律若干问题的规定》第12条规定:“向承运人实际交付货物并持有指示提单的托运人,虽然在正本提单上没有载明其托运人身份,因承运人无正本提单交付货物,要求承运人依据海上货物运输合同承担无正本提单交付货物民事责任的,人民法院应予支持。”
27 最高人民法院《关于审理海上货运代理纠纷案件若干问题的规定》第8条规定:“货运代理企业接受契约托运人的委托办理订舱事务,同时接受实际托运人的委托向承运人交付货物,实际托运人请求货运代理企业交付其取得的提单、海运单或者其他运输单证的,人民法院应予支持。”
28 与司法解释不同,《征求意见稿》将托运人分为托运人和实际托运人,并规定托运人与实际托运人承担连带责任,增加了FOB出口方的负担,将实际托运人从一项保护性的制度转化成了一项约束性的制度。