第一节 管辖权的依据、类型及核心要素
从国际法上国家管辖权依据的演变可以看出，管辖权的多种管辖依据、管辖类型及其互动关系为域外管辖提供了空间和渠道。管辖国与被管辖对象之间存在真实的联系，成为习惯国际法划分国家间管辖权的最基本要求，也是管辖国对被管辖对象实施控制和管辖的核心要素。
一、管辖权的属性、类型
管辖权是主权权力的体现，体现在一国的对内最高权和对外关系的独立权两个方面，具有鲜明的权力属性。管辖权不仅涉及国家间主权权力的分配，还构成管辖国公权力对被管辖对象的干预和救济，需要考虑被管辖对象权利因素，在特定范围内甚至具有义务属性。管辖权的权力属性体现为一国制定、执行和适用法律，由立法机关、司法和行政机构具体行使，形成立法、司法和执法管辖权三种管辖形式。
（一）管辖权的三种属性
传统上和通常意义上，管辖权是一国主权权力在国内法上的行使及体现，具有鲜明的权力属性。随着人员、财产等国家据以实施管辖的要素跨境流动，管辖权成为主权国家间平等关系的重要议题，具有国际法上的权利属性，并形成相关的国际法规则。
1.管辖权的权力属性
随着现代主权国家的兴起，领土与管辖权的关系变得更加密切。国家是特定领土范围内公共利益与价值的维护者，需要通过管辖权这一法律制度来履行此种控制功能。一国的移民、海关和市场准入等体现国家主权权力的法律制度，维持了领土范围内地域共同体的存续。
主权国家的核心要素包括主权、固定的领土、定居的居民，领土、居民要素成为主权国家与被管辖对象之间真实的联系基础。管辖权应根据与法律争端具有最强联系的共同体来确定。这种共同体不一定建立在领土地域标准之上，可以基于文化、经济或技术联系。
对特定领土及该领土范围内居民的实际控制权成为国际社会承认主权国家的重要判断要素。在主要以主权国家构成的国际社会中，领土和居民成为一国行使主权权力——管辖权的核心联系依据。国际法发展过程中形成了国家主权、主权平等和不干涉他国内政等管辖权原则，并形成了基于领土、国籍的管辖标准，即管辖权的基础依据。[1]
但是，主权观念本身也处于发展演变之中。众所周知，1648年威斯特伐利亚和会确认了主权国家及其对本国境内的统治权，确立了管辖权的主权权力属性。第二次世界大战（以下简称“二战”）以来，随着人权国际保护制度的完善，主权国家对被管辖对象的保护义务受到关注，管辖权的内涵属性也随之发展完善，并逐步形成了管辖权的权利属性和义务属性。
2.管辖权的权利属性
传统国际法上，关于管辖权，主要关注国家间权力分配及其标准，对私人关注不够，甚至将私人作为国际法上的客体。管辖权的权利属性表现在以下两个方面：
首先，在国际层面，主权国家需要相互间分配管辖权力，这种平等主体间的权力分配在法律上具有权利属性，尽管这种“权利”在现实中很大程度上受国家间实力等权力因素的影响。管辖权的行使范围和行使方式成为国际法关注的问题。
其次，管辖权具有主权权力的裁量属性，但立法、司法和执法通常都会指向私人权益，影响被管辖对象的权利，权力和权利两个层面的属性相互作用。一方面，管辖权是宪法规定的主权国家制定和适用法律的权力；另一方面，管辖权可能对个人的权利产生影响，因而宪法需要规范国家的此种权力。实践中，私人通过改变国籍、居住地、行为地等方式来选择立法管辖权、司法管辖权和执法管辖权，发挥了国际法分配各国管辖权的功能。
随着法治化程度的提升，平等主体间的交易关系法律化，主权国家对领土、人员的控制更多通过立法、司法和执法来体现。管辖权力以主权权力为依据，在国内需要遵守宪法的规定和立法机关制定的国内法，体现了管辖国本国国民的全体意志，具有合法性和民主正当性。很明显，这种权力的域外适用需要取得境外被适用对象和外国国家的同意，体现为当事人的意思自治和外国国家对判决等跨境事项的承认与执行等。从民主角度看，域外管辖实际上是将管辖国的法律适用于没参加立法过程的被管辖对象，没有为被管辖对象提供可问责的机制，降低了所适用法律的正当性。从历史上看，由于缺乏同外国公司的直接接触机制，美国国会之类的立法机关并不太愿意增强立法域外管辖权的可问责性，在经济领域尤其如此。
3.管辖权的义务属性
管辖权不仅具有权力和权利属性，一国还可能根据国际法承担立法、司法和执法领域的管辖义务。
首先，现代国际法的发展使得管辖在性质上不仅是国家的权力，同时也在一定范围内成为国家的职责和义务。根据《公民权利及政治权利国际公约》第2条第1款的规定，缔约国有义务保护本国管辖范围内的个人根据该公约所享有的权利，无论侵害行为来自何地。根据经济合作与发展组织（以下简称“经合组织”）等制定的《国际商务交易活动中反对贿赂外国公职人员公约》（以下简称《经合组织反腐败公约》）第4条，缔约国对部分或全部发生在该国境内的贿赂外国公职人员的行为承担管辖义务。
其次，管辖权不仅是一国的权力或对他国承担的义务，还有可能是一国对私人承担的管辖义务。国家之间相互承担义务，给予外国人国民待遇、公平公正待遇，不得对外国人拒绝司法。起初，此种管辖义务通过母国外交保护实现。随着国际投资仲裁法律体制的发展，根据一些国际投资协定，东道国必须为投资者提供救济，不得拒绝司法，投资者获得对东道国管辖外资的行为提起国际仲裁的权利。
（二）管辖权的三种类型
在美国，根据管辖权的功能，将管辖权划分为立法、司法和执法三种类型，相应由国会、法院和行政机构负责行使。[2]这三种管辖权具有不同的特征，为美国管辖域外事项提供了空间。
1.立法管辖权
立法管辖权是一国制定实体性法律调整某些人或事项的权力。立法管辖权通常是指公法领域的立法管辖权，管辖标准较为宽泛，权力行使主体通常是立法机关，但不限于此。立法机关行使立法管辖权通常注重民主参与和协商程序，即法律的正当性问题。
首先，立法管辖权的讨论更多是基于公法事项而言。在涉外民商事交易领域，当事人可以通过意思自治的途径约定各自的权利义务或选择特定国家的法律来解决法律适用问题。在公法所调整的事项领域，当事人选择立法管辖权的空间相对较小，更多需要关注立法管辖问题。
其次，立法管辖的标准相对较为宽泛。现代国际法并未一概明确禁止国家对域外事项行使管辖权，而只是要求此种管辖权与被管辖对象之间存在实质和善意的联系。[3]属地和国籍是构成此种“真实联系”的最为基础性的标准。
再次，立法管辖权的行使主体并不局限于立法机关，还可能由司法和执法机构行使。立法机关无法创制涵盖一切、完美无缺的法律规则，需要司法、执法机构根据立法机关的委托、授权，以司法解释、监管规则等形式发挥创制法律规范的功能，行使立法权。从现实看，国内公法很少会就法律的属地管辖范围作出明确的规定，因而公法适用的空间范围就成为司法和执法实践中的法律解释问题，成为司法和执法机关行使立法管辖权的重要事项内容。
最后，立法管辖权的规定赋予官方机构司法和执法管辖依据，也为原告提供了寻求救济的实体权利依据，即原告依此获得提起诉讼的诉权。司法管辖权是判断法院是否有权管辖原告的诉讼、裁判案件是非曲直的前提条件，对涉外法律关系的识别、法律适用和判决的承认与执行产生影响，影响到案件的最终解决。立法机关不仅负责立法，还经常通过执法检查、听证质询、发布专项执法调查报告等方式评估法案的执行情况，推动法律的实施与执行。
2.司法管辖权
司法管辖权是一国司法机关管辖特定案件的权力，属于程序事项，但又涉及立法管辖权和执法管辖权两个方面的因素，实际上是建立在立法管辖权和执法管辖权基础上。以法院为代表的司法机关注重程序上的中立、程序与实体的公平与公正。
司法管辖或诉讼管辖制度决定了当事人应在哪个法院提起诉讼，并会影响案件实体法的确定。在涉外私法诉讼中，立法、司法和执法管辖权经常出现分离，一国法院行使司法管辖权，但可能根据冲突规范的指引适用其他国家的法律。在公法性质的案件中，被告出现在管辖法院境内，便利了法院对被告本人的控制和强制，是法院行使司法管辖权的前提，并增加了法院对被告行使执法管辖权的可能性。但是，这种控制不应该成为法院适用法院地国实体法调整被告域外行为的理由。法院在取得对被告的对人管辖权后，还需要基于被告与法院地的“真实联系”来确定案件是否属于本国立法管辖的范畴。换言之，司法管辖确定案件所应适用的程序法、实体法（立法管辖权的选择）及其执行，最终会影响当事人的诉讼成本负担和合法权益。
司法管辖既要维护投资者利益，也要防止被告滥用诉权和法院滥用司法管辖权。
3.执法管辖权
执法管辖是指一国使用强制性力量惩罚违法行为，保障法律得到遵守，以及履行政府职能。执法管辖权具有自身的特殊性，与其他管辖权也具有一定的关联性。
首先，执法管辖是使用强制性力量保障法律得到遵守。一国法院向诉讼当事人送达传票、裁定冻结扣押资产的行为属于行使司法管辖权，但对违反上述行为的执行、处罚则属于行使执法管辖权。这也使得执法管辖权的行使主要限于本国领土范围内，受到的限制更多。
其次，以监管机构为代表的执法管辖强调灵活性，以应对变动的现实个案情况。法院在其管辖范围内通过冻结、扣押财产等强制执法施加压力，会推动本国管辖权在其他国家境内得到认可。一国监管部门可以通过本国金融市场及其基础设施的全球影响力来推动本国法律规范的域外影响力。一国可以同意他国在本国领土上行使执法管辖权，此种同意可以通过临时个案方式，也可以采取签署国际协定的形式。
再次，执法管辖权的行使主体、内容、方式具有特殊性。执法管辖权行使主体不仅包括行政机构，也可能涉及法院。执法内容既包括执行本国法律，也包括执行外国法律。一国可以通过适用外国法等方式承认外国立法管辖权，也可以承认或拒绝执行外国判决，进而影响他国的司法管辖权。一国执法机构主要包括承担调查、起诉和扣押等职能的机构，这些机构需要借助政府强制力量，容易受到其所在国的政治影响。
最后，行政执法机构更容易与境外同行签署合作协议，便于跨境行使管辖权。执法机构通过与司法部及政府其他部门之间的合作沟通建立起跨境执法机制。这种执法合作机制有助于避免与外国政府发生冲突，并推动外国政府接受管辖国的法律规范。
二、管辖依据的“真实联系”
主权国家对被管辖对象行使管辖权，需要双方存在某种“真实联系”。法律关系的主体、客体和权利义务关系位于不同国家，与不同国家形成程度各异的“真实联系”。这种“真实联系”使得管辖国产生了行使管辖权的利益诉求，并赋予管辖国对被管辖对象的现实控制能力，使得管辖成为可能。“真实联系”的主要依据经历了“身份”“地域”等多种标准的演变与发展，形成属地管辖、属人管辖、保护性管辖和普遍管辖的管辖依据。这些管辖依据都建立在国家的领土、居民和政府等构成要素的“真实联系”基础上。
（一）基于属地联系的管辖依据
领土边界划定了一国主权权力行使的空间范围，也赋予主权国家在该空间内行使管辖权的正当性。一国对其领土属地范围内的人、行为和事项行使管辖权，成为划分国际法上各国管辖权的最主要标准，并在此基础上逐步派生出基于影响效果的管辖。属地管辖不仅是一国维护本国主权权力的“盾”，还成为对域外事项实施管辖的“矛”，是目前各国最主要的管辖依据。
1.基于领土的属地管辖
在主权平等的国际社会，领土、主权和管辖权三者之间存在着内在的关联关系。行使管辖权的重要条件是被管辖行为的绝大部分发生在管辖国领土上。但是，这种属地管辖的正当性构造经历了发展演变的过程。
首先，领土是主权国家的构成要素之一，是国家在该空间范围内享有最高权力的物理基础。领土是一国国民的主要居住地，为居民的生存与发展提供了土地、动植物等经济利益资源。
领土空间范围内的历史与文化资源的沉淀塑造了国民身份认同，推动了基于领土划分标准的国家共同体形成。[4]在《威斯特伐利亚和约》签署之前，属地格局就已经经过了几个世纪的演化和积累。中世纪欧洲的封建结构、经济关系的货币化、罗马法上私人财产权利制度的形成等都对领土属地管辖制度的形成起到了铺垫作用。在《威斯特伐利亚和约》签署之后，民主逐渐发展成为一国内部政治生活的组织原则，赋予特定领土空间范围内的居民以民主权利，人民主权塑造了一国的身份认同，进一步强化了领土属地管辖制度的合法性与正当性。
其次，在以英美为代表的普通法系国家，实行属地管辖的主要理由有一个发展演变的过程。起初，属地管辖的重要考虑是司法实行陪审制度和便于取证，服务于正当程序，维护当事人的权益。[5]在陪审团模式下，为了便于就事实作出判断，陪审团成员来自行为发生地。因此，管辖权规则需要考虑审判地，侵权行为通常由侵权行为地管辖，合同通常由缔约地管辖，土地或其他财产通常由财产所在地管辖。随着证人证言制度的兴起，这一理由的说服力逐渐减弱。嗣后，不干涉他国内政是坚持属地管辖的另一个理由。[6]在美国，实行属地管辖的最初考虑是保障美国摆脱英国的殖民统治、争取独立和避免英法干预美国的内政。这一阶段，美国主要从国际法的角度论证属地管辖的正当性。二战结束后，随着美国国力的增强和对外经贸全球化程度的提升，美国并没有采取类似帝国扩张领土的方式，而是通过将本国法适用于他国境内事项来实现本国的扩张。[7]在理论依据上，美国不再将管辖问题交由国际法判断，而是更多地依托国内法来调整属地管辖原则。
最后，领土限定了各国主权权力的空间范围，是组织国际关系的基本原则。1648年《威斯特伐利亚和约》的签署确立了欧洲各国的政治边界和主权国家体制，全球基于领土划分被区分为不同的国家。基于领土的管辖秩序划定了国家行使主权的空间范围和各国的管辖边界，为一国免受来自境外他国的侵害提供了安全保障，标志着现代主权国家的产生和以领土为基础的世界秩序格局形成。随着帝国体制的瓦解、《联合国宪章》确立主权平等和不干涉他国内政等国际法基本原则以及20世纪中期非殖民化运动的开展，管辖权的属地标准得到强化并成为国际法上最基本、最主要的管辖标准。
一国领土的地理界限基本分明，在各国境内的人员只在本国境内活动的前提下，管辖范围与领土地域范围存在一致性。
2.属地管辖的延伸：基于影响效果的属地管辖
随着一国领土范围内的人员及其资金、财产或行为的跨境移动，并与其他国家产生关联，其他国家也产生了管辖的“真实联系”依据。严格基于领土空间范围来划分管辖权增加了属地管辖法律冲突的可能性，属地管辖标准需要进行发展，基于影响效果的属地管辖即是典型。
一国基于属地依据行使管辖权所针对的事项内容可以是该行为发生在本国境内，或者在境外发生但对该国产生了影响后果的行为，后者即效果管辖。值得注意的是，与客观属地管辖标准不同，效果原则并不要求被管辖行为的某个要素发生在管辖国内，只要行为是有意要在管辖国境内产生实质影响即可。效果原则通常适用于反垄断、证券监管等经济公法领域，一些国家还允许私人基于这一管辖标准提起执法和赔偿诉讼。一些国家甚至还管辖域外谋划在管辖国内造成影响的行为，尽管这种影响效果最终并没有在管辖国境内发生。[8]
效果管辖改变了传统的基于领土所划定的各国管辖范围，赋予一国管辖本国领土空间以外事项的权力。但是，基于影响效果的属地管辖更容易引发管辖权的冲突。首先，一国对发生在本国境外的部分事项行使管辖权，一个管辖行为涉及多个国家，影响行为发生地国的属地管辖权和利益，成为国家间管辖权冲突的重要法律诱因。其次，影响效果可能是物理、经济甚至心理上的，对“效果”的评估具有很强的主观性。一国在何种程度上可以对跨境人员、财产和行为行使管辖权？此种管辖在何种程度上属于属地管辖？这些现象和疑问使得属地管辖权的划分标准更为模糊。
如何协调效果管辖所引发的管辖权冲突成为国际法和国内法共同面临的问题。在国际法无法就此直接作出明文规定的情况下，取决于各国从国内法角度对管辖权的行使进行自我限制。这为各国管辖本国境外的事项提供了广泛的空间并引发了诸多争议。
（二）属人管辖
属人管辖在基于领土地域划分的主权国家产生之前就已经存在。在古代，世界是由以宗教、种族、民族等为纽带组成的各个共同体所共同构成的。例如，古代罗马人适用万民法、外国人适用万国法，是以属人标准划分法律管辖权的典型实践。换言之，此时的管辖权在很大程度上以人员或身份共同体为纽带，地域并非最关键的因素。现今的属人管辖的标准通常包括国籍和居住地等。
1.基于国籍的属人管辖
国籍是私人存在于一国领土空间范围内的重要法律地位资格。国籍在国际法层面将私人“分配”给特定国家，是私人与国家之间联系的法律纽带。国际法通过人权保护等制度来介入一国对私人权利的保护“质量”。
国籍的确定通常需要考虑一国与私人之间的真实联系。国籍赋予一国管辖其本国自然人、法人之权力，无论其行为发生在何地。在现代政治体制下，一国拥有基于国籍的属人管辖权，但以私人享有民主权利、参与本国立法决策为条件，进而确立管辖的正当性。
属人管辖依据没有止步于管辖国的领土边境，而是依托于国籍国对其国民的控制，随着国民的财产、行为等因素的跨境流动延伸至境外。属人性质的管辖在刑法、税收等领域较为常见。
国籍管辖存在积极国籍和消极国籍两种标准，都涉及对域外行为的管辖。积极国籍管辖标准是指一国对本国国民在境外的不法行为实施管辖，建立在管辖保护对象的身份基础之上。消极国籍管辖标准是指一国对境外损害本国国民的行为实施管辖，建立在被管辖对象的身份基础之上。这两种标准为一国管辖域外事项提供了法理依据。
2.基于居住地的属人管辖
基于居住地的属人管辖标准在确立主权国家管辖权力的同时，也赋予受管辖的人之主观意思在管辖权确立过程中的重要性。在以住所或居住地为属人管辖标准的情况下，受管辖自然人居住的事实和久居的意思具有重要的作用。
公司是跨境经济领域最重要的交易主体，可以通过选择在不同国家注册成立公司或从事经营活动等方式来选择和规划国籍。借助公司“面纱”和壳公司来掩饰公司实际控制人的真实身份，是跨境经济交易和违法犯罪活动常用的手段。对此，“穿透”公司的属人标准，成为一国管辖域外事项的重要动向。
（三）基于利益的保护性管辖
保护性管辖主要针对的是外国人在管辖国境外严重危害受害国的政治、军事、经济安全等核心利益的严重犯罪行为。由于被管辖对象及其行为均位于管辖国境外，保护性管辖的实施在很大程度上依托于国际刑事司法协助制度。
保护性管辖具有属地管辖权和属人管辖权的一些要素。与效果管辖相类似，保护性管辖也是基于境外行为对境内的影响效果，但这种影响指向的是管辖国的利益且行为构成了犯罪。
（四）基于价值的普遍管辖
普遍管辖是基于国际社会共同利益的管辖，而非基于犯罪行为与管辖国的联系。普遍管辖所指向的罪行主要集中在种族灭绝、反人类、战争等针对人类整体的犯罪行为，国际社会就打击此类犯罪的实体法达成共识并形成普遍的国际法，体现了国际社会共同的价值观。但是，此类法律的实施主要依靠各国行使司法管辖权和执法管辖权。普遍管辖权可能导致各国寄希望于其他国家行使管辖权，最终导致没有国家行使管辖权。
（五）基于共同体的管辖
建立在属地管辖基础上的各种管辖依据都可以从共同体的角度进行分析，包括属地管辖的区域共同体、属人管辖的身份共同体和普遍管辖的价值共同体。
随着人员流动和跨境交流联系的增强，时空观念和领土地域作为组织原则的重要性降低。很多人不再具有单一的文化或地域身份，而是可以归属于多个共同体。[9]这种共同体建立在文化、经济或技术“真实联系”的基础之上。随着市场超出领土边界，境外的行为会影响一国境内的利益，属地管辖标准在提供公平、可行的解决方案方面存在局限性，对一国管辖域外事项提出了要求。
以共同体为基础的管辖权理念更具技术性，并降低了对政府和国家的依赖。在基于共同体的管辖模式下，国家立法、司法管辖权仍然存在，但管辖权的连接因素分析中包含非领土关联因素，功能“边界”逐渐侵蚀领土“边界”划分管辖权的功能。例如，特定行业的非政府组织的职责使命和解决问题的范围并不是基于领土边界来划分，更多是基于行业共同体，降低了领土地域在管辖权划分中的作用。跨境争端解决中要加入共同体模式的管辖权分析，将与争端具有最强联系的共同体纳入管辖标准。
综上，管辖权的“真实联系”依据不仅存在于人员的跨境流动之中，商品、资金、技术的跨境流动同样成为连通各国关系的重要因素，使得市场在管辖权中具有重要地位。对于同一事件或行为，各国基于自身的利益诉求并依据“真实联系”主张管辖权，发生管辖权冲突的可能性加大，直接影响当事人权益。属地标准是法律最主要的管辖标准，但基于效果的属地管辖、属人管辖、保护性管辖和普遍管辖表明法律的属地性特征并没有完全排除法律域外适用的可能性。管辖事项的裁量性增加了国家间行使管辖权的模糊空间，为一国行使域外管辖权提供了灵活性，也增加了管辖权协调的需求。