05 公司章程如何设计分期分级董事会制度？

【阅读提示】

分期分级董事会制度，也称交错选举董事条款，指将董事会分为若干组，规定每一组有不同的任期，以使每年都有一组董事任期届满，每年也只有任期届满的董事被改选。

“宝万之争”后，我国上市公司参考这一制度，在公司章程中规定了每年改选董事会成员的比例上限。这样，即使收购者控制了目标公司的多数股份，也只能逐渐取得董事会控制权。

那么，这一制度是否符合《公司法》的要求？其是否能够起到预期的作用？实践中，该制度需要与哪些章程条款相配合呢？

【公司章程参考研究文本】

《雅化集团章程》（2016年7月版）第一百一十三条 董事由股东大会选举或更换，任期3年。董事任期届满，可连选连任。

董事在任期届满以前，股东大会不能无故解除其职务。在每届董事会任期内，每年更换的董事不得超过全部董事人数的四分之一，如因董事辞职，或因董事违反法律、行政法规及本章程的规定被解除职务的，则不受该四分之一限制。

董事会换届时，每届更换董事人数（包括独立董事）不得超过董事会构成总人数的二分之一。董事任期从就任之日起计算，至本届董事会任期届满时为止。董事任期届满未及时改选，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、法规和本章程的规定履行董事职务。

在发生公司被恶意收购的情况下，如该届董事会任期届满的，继任董事会成员中应至少有三分之二以上的原任董事会成员连任；在继任董事会任期未届满的每一年度内的股东大会上改选董事的总数，不得超过本章程所规定董事会组成人数的四分之一。

为保证公司及股东的整体利益以及公司经营的稳定性，收购方及其一致行动人提名的董事候选人应当具有至少五年与公司目前（经营、主营）业务相同的业务管理经验，以及与其履行董事职责相适应的专业能力和知识水平。

董事可以由总裁或者其他高级管理人员兼任，但兼任总裁或者其他高级管理人员职务的董事以及由职工代表担任的董事，原则上总计不得超过公司董事总数的二分之一。

【同类章程条款】

笔者查阅了数十家上市公司章程条款，仅有少数上市公司规定了董事更换的比例上限，这些章程条款与上述《雅化集团章程》大同小异，不过，它们并没有对恶意收购情况下的董事更换比例作出特别规定，具体如下：

1.《商赢环球公司章程》（2017年6月版）第九十八条第一款 董事由股东大会选举或更换，任期三年。董事任期届满，可连选连任。董事在任期届满以前，股东大会不能无故解除其职务。董事任期届满需要换届时，新的董事人数不超过董事会组成人数的三分之一，但因增加董事人数产生的新任董事不受前述三分之一人数的限制。

2.《伊利集团章程》（2017年5月版）第九十六条第二款 董事会换届选举时，更换董事不得超过全体董事的三分之一；每一提案所提候选人不得超过全体董事的三分之一。临时股东大会选举或更换（不包括确认董事辞职）董事人数不得超过现任董事的四分之一。

3.《隆平公司章程》（2016年1月版）第九十六条第四款 公司每连续三十六个月内更换的董事不得超过全部董事人数的三分之一；如因董事辞职，或因董事违反法律、行政法规及本章程的规定被解除职务而导致董事人数不足本章程规定的人数的，公司可以增选董事，不受该三分之一的限制。

【专业律师分析】

1.合法性分析

我国《公司法》规定董事任期由公司章程规定，但每届任期不可以超过3年；董事任期届满，连选可以连任。该规定表明董事任期在3年期限以内具体由公司章程规定，且不要求所有董事的任期相同。因此，分期分级董事会制度在我国并不违法，限制董事改选比例并不违反法律的强制性规定，当属有效。

不过，如果该条款阻止了正常的董事解雇或更换，则有可能不合理地维护现任董事及高管地位，进而损害股东利益。因此，该条款应该同时规定董事违反法律、行政法规及本章程的规定被解除职务的情况不受董事更换比例的限制，从而避免该条款可能伴随的法律风险。

2.有效性分析

该条款的主要目的在于限制取得控股权的收购者径行取得董事会的控制权，其虽不能阻止收购者最终控制董事会，但是增加了收购者控制董事会的时间成本，在此期间，董事会可采取各种反并购措施，使收购者的初衷无法实现。但是，该条款仅仅在更换董事的比例和速度上作出限制，其若想真正发挥强有力的反并购作用还需要与以下措施相配合：

（1）除了规定更换董事的比例上限，公司还可以适当增加无故更换董事的阻力。因此在采用分期分级董事会条款的同时，公司章程可规定董事在任职期间内不得被无故解除职务，还可引入“金色降落伞”条款，增加收购者更换董事的成本。

（2）公司章程可以就董事解除职务事项设置绝对多数条款，并规定补选董事的任期与被解除职务的董事之剩余任期相同。这种做法增加了解除董事职务的难度，缩短了补选董事的任期，其与分期分级董事会条款配合，可以促使收购者重新考虑控制董事会的成本和难度。

3.制度缺陷分析

规定董事更换的比例上限，最大的弊端在于无法满足董事会必要的流动性需求。正常情况下，董事会的流动比率并不能用一个数字进行笼统规定，比例上限的设置实际上只是防范恶意并购的无奈之举。

因此，公司章程应该规定，如因董事辞职、违反法律、行政法规及本章程的规定被解除职务而导致董事人数不足本章程规定的人数时，公司增选董事不受该比例的限制。这一例外可以在保持该条款反并购属性的前提下，满足董事会的必要流动性需求。

【章程条款设计建议】

1.设置配套措施

笔者建议，在公司章程中引入分期分级董事会条款的同时，设置配套条款以实现反并购的目的。第一，公司章程在规定更换董事的比例上限的同时，应规定不得无故解除董事的职务，必要时可以为董事配备“金色降落伞”“银色降落伞”；第二，公司应根据公司的股份结构，考虑将解除董事职务设置为股东大会特别决议事项。

2.合理规定更换董事的比例上限

更换董事的比例上限应该是三分之一还是四分之一？应该规定每年更换董事不得超过一定比例还是规定每次董事换届改选不得超过一定比例？这些设计都没有所谓的“标准答案”，公司应根据自身的情况合理确定。

分期分级董事会条款的目的不是阻止董事的更换，而是防止收购者短时间内实现董事会大换血、通过大幅更换董事快速掌握董事会控制权，因此，该条款应该尊重公司自身更换董事的正常节奏，预防董事会的异常变动。

另外，相较于限定每年的董事更换比例，规定董事任期届满时的更换比例更为恰当。考虑到实践中董事的任期多为三年，每年的董事更换比例并不一定持平，其可能表现出明显的周期性。在此情况下，规定每年的董事更换比例过于死板，难以满足上市公司的客观需要。

3.充分列举例外情况

因董事辞职或因董事违反法律、行政法规及本章程的规定被解除职务而导致董事人数不足章程规定的人数时，增加新任董事若受到一定的比例限制，可能会导致公司董事人数长期低于章程规定人数，影响公司的正常运营和发展。因此，在设置分期分级董事会条款的同时，公司章程需要充分考虑并列举其例外情况。

【公司章程条款实例】

董事由股东大会选举或更换，任期三年。董事任期届满，可连选连任。董事在任期届满以前，股东大会不能无故解除其职务。

董事任期届满需要换届时，新的董事人数不超过董事会组成人数的三分之一；每36个月之内股东大会选举或更换董事人数不得超过现任董事的四分之一。因董事辞职或因董事违反法律、行政法规及本章程的规定被解除职务而导致董事人数不足本章程规定的人数时，增加新任董事不受前述人数的限制。

董事任期从就任之日起计算，至本届董事会任期届满时为止。董事任期届满未及时改选，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规、部门规章和本章程的规定，履行董事职务。

董事可以由总经理或者其他高级管理人员兼任，但兼任总经理或者其他高级管理人员职务的董事，总计不得超过公司董事总数的二分之一。

公司可以考虑在引入上述条款的同时，引入下列配套条款：

1.当公司被并购接管时，任何董事、监事、总裁或其他高级管理人员在不存在违法犯罪行为、不存在不具备所任职务的资格及能力，或不存在违反公司章程规定等的情形下，在任期届满前被终止或解除职务的，公司应按该名董事、监事、总裁或其他高级管理人员在公司任职年限内税前薪酬总额的十倍（或五倍）给付一次性赔偿金。上述董事、监事、总裁或其他高级管理人员已与公司签订劳动合同的，在被解除劳动合同时，公司还应按照《劳动合同法》另外支付经济补偿金或赔偿金。

2.下列事项由股东大会以特别决议通过：

（1）公司增加或者减少注册资本；

（2）公司的分立、合并、解散和清算；

（3）本章程的修改；

（4）公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司最近一期经审计总资产30%的；

（5）股权激励计划；

（6）解除董事职务；

（7）法律、行政法规或本章程规定的，以及股东大会以普通决议认定会对公司产生重大影响的、需要以特别决议通过的其他事项。

【法规链接】

《公司法》

第四十五条 董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过三年。董事任期届满，连选可以连任。

董事任期届满未及时改选，或者董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务。

第一百零八条 股份有限公司设董事会，其成员为五人至十九人。

董事会成员中可以有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。

本法第四十五条关于有限责任公司董事任期的规定，适用于股份有限公司董事。

本法第四十六条关于有限责任公司董事会职权的规定，适用于股份有限公司董事会。

【延伸阅读】

《深圳证券交易所针对分期分级董事会条款的问询及上市公司的回复》：深圳证券交易所中小板公司管理部发出的《关于对雅化集团的关注函》要求公司对第三届董事会第十五次会议审议通过的拟修订《雅化集团章程》第一百一十三条作出解释，详细说明上述条款是否符合《公司法》的规定、是否不合理地维护现任董事及高管地位、是否损害股东选举董事的权利，以及是否损害上市公司以及中小投资者利益。

雅化集团回复，“该条款没有不合理地维护现任董监事或高管地位，而是充分利用公司章程自治来保障公司在面临恶意收购的特殊时期亦能有条不紊地正常经营发展，为公司面临恶意收购，甚至是控制权变更的特殊时期提供了一个良性的过渡机制，公司股东大会有权就此项事宜表决是否通过。公司在面临恶意收购中，如果没有事前设定管理层资历和保障管理层持续、稳定的相关合理条件，公司的发展目标和业绩将很可能被改变或打乱，这对上市公司的正常运营和上市公司股价的维稳，以及对上市公司广大中小股东及公司本身都可能有重大的不利影响。同时，上述条款的修订系属于公司章程自治范畴，符合《公司法》《上市公司章程指引》《深圳证券交易所证券投资基金上市规则》及《深圳证券交易所中小企业板上市公司规范运作指引》等法律、法规及规范性文件的立法本意，公司股东大会有权就此项事宜表决是否通过，能够更好地保护上市公司和中小投资者利益”。