二、具体问题示例

1.论平等原则

（1）平等原则的含义及具体表现

平等，是指民法确立的民事主体法律地位的平等。《民法典》第4条规定：“民事主体在民事活动中的法律地位一律平等。”

平等原则具体表现在以下四个方面：

①公民的民事权利能力一律平等。任何公民在法律上不分尊卑贵贱、财富多寡、种族差异、性别差异，其抽象人格都是平等的。

②不同民事主体参与民事法律关系适用同一法律，处于平等的地位。

③民事主体在民事法律关系中必须平等协商。任何一方当事人不得将自己的意志强加给另一方当事人。

④对权利予以平等的保护。在法律上，无论具体的人具有何种事实上的差异，当其权利受到侵害时，法律都给予平等保护。

（2）民法确立平等原则的意义

民法中确立的平等，侧重的是形式平等，强调给予民事主体平等参与法律关系的机会，当主体均有平等机会参与法律关系时，均能靠自己的努力谋取属于自己的合法利益。此种选择，有利于充分发挥主体的主观能动性与创造性，进而促进社会的繁荣。

（3）平等原则在民法制度中的体现

平等原则是民法调整的社会关系的性质决定的，没有平等就没有民法，平等原则确立的主体平等，体现在所有具体的民事法律制度中。如作为主体的自然人享有平等人格权，所有主体享有的物权平等保护，合同法中合同相对双方的平等，婚姻法中男女双方平等地享有婚姻自由权、婚后对于共有财产有平等的处理权等。

2.论法律行为的生效要件

法律行为的有效要件包括形式要件与实质要件。

（1）所谓形式要件，是指在某些特殊的情况下，民事法律行为还须具备形式要件才发生效力，比如，有的法律行为根据当事人的约定或法律规定需要采取书面形式的，若不具备书面形式则原则上不生效。

（2）所谓实质要件，是指法律行为生效需要具备的实体性要件，主要包括：

①行为人合格。

行为人合格是指行为人具有相应的民事行为能力。民事法律行为是设立、变更或消灭民事法律关系的行为，没有民事行为能力的主体，不能正确判断自己行为的性质和正确预见自己的行为后果，就不能独立实施民事法律行为，所以，当事人的民事行为能力是判断民事法律行为生效与否的首要条件。“相应的民事行为能力”指行为能力与其所进行的民事法律行为要相适应。如完全民事行为能力人可以独立进行法律允许的一切民事活动；8周岁以上的未成年人可以进行与其年龄、智力相适应的民事法律行为；法人在进行民事法律行为时，也须在法定活动范围内或在核准登记的经营范围内实施。

②行为人意思表示真实。

意思表示真实，是指行为人的外部表示与其内心的真实意思相一致。实际生活中，造成行为人意思表示不真实的主要有主要原因有欺诈、胁迫、重大误解、显失公平、通谋虚伪等。对意思表示不真实的行为，根据不同的情况，应当认定为可撤销或无效。

③不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。

不违法指行为内容和形式都不违法。如不得买卖禁止流通物，否则行为无效。公序良俗是社会公共秩序和善良风俗的合称，公序良俗原则是民法的基本原则之一，民事主体进行民事活动必须与之相符，违背公序良俗的行为是无效的。

3.论无效法律行为

（1）含义与特征

无效民事行为是指因欠缺民事法律行为的有效条件而不产生法律效力的民事行为。无效的民事行为在法律上当然无效，它不需要任何人主张。

无效民事行为具有如下特征：

①无效民事行为具备了民事行为的成立要件，但不具备有效要件，因此，不能发生当事人所预期的法律后果。

②无效民事行为绝对确定无效，没有任何事实可以使其有效，且包括当事人在内的任何人均有权主张该行为无效。

③无效民事行为自始当然无效，无需任何人主张。

（2）导致民事行为无效的情形

根据《民法典》的规定，导致民事行为无效的情形包括：

①无民事行为能力人独立实施的民事行为。

②双方以虚假的意思表示进行法律行为无效。

③违反法律、行政法规效力性强制规定的法律行为无效。

④恶意串通，损害第三人利益的法律行为无效。

⑤违反公序良俗的法律行为无效。

（3）无效法律行为的制度价值

无效法律行为，是国家强制力对于民事主体已经完成，即已经成立的法律行为的否定性评价。法律行为虽然尊重当事人的意思自治，但是，民事主体的自由并不是没有限度，对于超出法律限度的行为，应通过无效制度彻底否认其效力，确立法律允许自由的范围，防止意思自治的滥用，维持一定社会预期的基本社会秩序。

（4）无效民事行为的法律后果

依照《民法典》的规定，无效法律行为自始没有法律约束力。具体后果如下：

①行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；

②不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿；

③有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

4.论无权代理

（1）无权代理含义与特征

无权代理指没有代理权而以他人名义进行代理活动的民事法律行为。其根本特征在于行为人以他人名义进行民事活动时没有代理权。

（2）无权代理包括三种情形：

①行为人根本没有代理权却从事代理活动。

②行为人享有代理权，但却超越代理权限从事了本不该由其进行的代理活动。

③行为人原本享有代理权，但其代理权已经终止，行为人仍以代理人的身份进行代理活动。

（3）无权代理制度是在代理人进行了无权代理行为之后，对于“被代理人”与相对人之间的利益进行的平衡，一方面，要尊重“被代理人”的意思自治，故赋予其具有形成权性质的追认权；另一方面又要考虑不知情的善意相对人的保护，故赋予了善意相对人的撤销权与选择权，在无权代理行为不被追认的情形下，允许善意相对人向无权代理人主张赔偿或要求其履行债务。

（4）无权代理的效力

①无权代理的法律行为，是否能够发生法律效力，取决于被代理人是否追认，若被代理人不追认则行为归于无效，此时“被代理人”对所谓的代理行为不承担责任。相对人可以催告被代理人在1个月内予以追认，善意相对人在被代理人追认之前可撤销。

②追认及其效果。

如果“被代理人”对此行为予以追认，则会使无权代理成为有权代理，被代理人就应当对该代理行为承受相应的法律后果；如果被代理人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认的，视为其同意他人代理。

③不被追认时的效果。

无权代理人所实施的行为，如果不能得到“被代理人”的追认，又不能证明自己有代理权，则应对自己的行为承担责任，对该行为所造成的相对人的损失负赔偿责任。根据《民法典》的规定，善意的相对人还可以选择主张让无权代理人履行债务。

④对被代理人的责任

如果因无权代理行为而造成“被代理人”损失的，无权代理人也应负赔偿责任。

5.论物权的绝对性

物权的绝对性，是指物权具有的权利人对不特定义务人进行排除干涉的性质，权利的实现不需要义务人积极的作为，只要不特定的义务人消极的不作为，即不妨碍权利行使和权利实现即可。物权绝对性的表现如下：

（1）主体的绝对性

与相对性的权利相对，物权作为具有绝对性的权利，权利主体特定，义务主体不特定，这意味着除权利主体之外的所有人都是义务主体，都负有不得侵犯主体所享有的物权的义务。

（2）内容的绝对性

作为绝对性权利，物权内容表现为对于客体的支配。支配客体意味着，权利主体为了自己的利益需要，在不违背法律强制性规定和人类道德底线的前提下，可对于客体进行任意的处置，这种支配可以排除所有人的干涉，不需要征得任何其他人同意。

（3）物权保护的绝对性

物权保护的绝对性体现在不同的保护层次上。第一，当物权有受到侵害的可能时，即当危险可能发生或妨碍可能存在时，权利人即可请求消除危险、排除妨碍以避免损害的发生，防患于未然。第二，当危险已经发生或妨碍已经存在，亦可请求消除与排除，以恢复物权的圆满状态。第三，当物权的客体为他人非法占有时，权利人可请求返还原物以恢复对物的支配。第四，在主张上述责任的同时，若还有其他损失的，权利人还可以同时主张赔偿损失。

综上，物权绝对性在主体关系、内容表现与保护方式上均具有绝对性，但是，物权的绝对性也是有限度的，权利人在行使物权时，也要受到诚信原则、国家征收征用、环境保护等因素的限制，不得滥用权利。

6.论物权变动的模式

（1）含义与类型

物权变动的模式，是指在针对法律行为引起的物权变动中，不同国家选取的、不同的效力认定模式。物权变动的立法模式主要有意思主义、形式主义和折中主义三种。

（2）各种具体模式及其立法例

①意思主义是指仅需当事人的意思表示而无需其他要件即足以产生物权变动的立法例。其特点是不区分债权发生的意思表示和物权变动的意思表示。法国民法是典型代表。

②形式主义是指发生物权变动时，除了以产生债权债务关系为目的的债权合同外，还必须有物权变动的意思表示并履行登记或交付的法定形式方能产生物权变动效力的立法例。其特点是区分债权行为与物权行为，且认为物权行为具有独立性与无因性。德国民法是典型代表。

③折中主义的做法介于意思主义与形式主义之间，规定物权的变动除债权合意外，还需要登记或交付。其特点是不承认物权行为，认为物权变动的原因是债权行为与登记或交付的结合。奥地利民法是典型代表。

（3）各种模式评述

上述不同的模式，各有优劣，有的侧重保护当事人的意思自治，有的侧重维护交易秩序，有的则试图在两种价值之间寻求平衡。对于上述不同的模式选择，没有正确错误之分，不过是不同民族国家在面对同样的社会问题时，根据各自的传统做出的不同选择而已。

（4）我国的选择

我国立法确立的物权变动模式究竟属于哪一种，现有的法律规定略显含糊，学界也存在争议。目前较为一致的看法是买卖、赠与、质押等债权合同并不足以引起物权变动，还须完成登记或交付方可发生物权变动的效力。登记或交付是合同的履行行为，未登记或未交付并不影响债权合同的效力。而债权合同不成立、无效、被撤销的，也不可能发生物权变动的效果。据此分析，我国在上述物权变动中选择的模式最类似于折中主义。

最后，值得说明的是，我国在有些物权变动中，并没有坚持债权效力与物权效力的区分，而是随着债权合同的生效，物权立即发生变动。典型情形如地役权合同生效，地役权即设立；土地承包经营权的设立与转让，合同一生效物权立即变动；动产设定抵押，合同生效抵押权立即产生。

7.论善意取得制度

（1）含义

善意取得，是指无权处分人在不法将其占有的他人动产或者错误登记在其名下的他人不动产让与第三人或者为第三人设定他物权时，如果受让人在取得该动产或者不动产的物权时系出于善意且符合其他条件，即取得该动产或者不动产的所有权或者他物权的制度。

（2）构成要件

当无权处分人无权处分他人动产与不动产的时，构成要件分别如下：

动产所有权善意取得应具备的条件是：①标的物须为占有委托物且为非禁止流通物。②让与人系无权处分人。③受让人取得动产时出于善意。受让人受让动产时，不知道转让人无处分权，且无重大过失的，应当认定受让人为善意。受让人受让动产时，交易的对象、场所或者时机等不符合交易习惯的，应当认定受让人具有重大过失。④受让人以合理的价格受让。是否为“合理的价格”应当根据转让标的物的性质、数量以及付款方式等具体情况，参考转让时交易地市场价格以及交易习惯等因素综合认定。⑤已完成交付。此处的交付不包括占有改定。

不动产善意取得的适用条件为：①让与人系无权处分人但具有权利外观。②受让人受让该不动产是善意的。受让人受让不动产时，不知道转让人无处分权，且无重大过失的，应当认定受让人为善意。③受让人以合理的价格受让。是否为“合理的价格”应当根据转让标的物的性质、数量以及付款方式等具体情况，参考转让时交易地市场价格以及交易习惯等因素综合认定。④已经办理了登记。

（3）善意取得制度的价值

由于权利人选择让无权处分人占有其财产，就应当冒着一种财产可能被无权处分的风险，第三人不知情且支付了合理价格，代表正常的交易秩序，符合社会一般人对于秩序的期待，故在原权利人与善意第三人之间进行利益衡量，善意第三人更值得保护。选择认可善意取得，具有强化法定公示方式的公信力、保护交易安全的功能。

（4）善意取得的法律效果

①受让人取得转让不动产或者动产的物权，原所有权人丧失所有权或权利受到他物权的限制。

②受让人依照规定取得不动产或者动产的物权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失或者返还不当得利。

③善意受让人善意取得物权，不动产必须完成登记，动产需完成交付。

8.论占有的效力

占有的性质虽为一种事实状态而非权利，但为了维护社会秩序，合理解决当事人之间的权利义务关系，法律仍赋予占有一定的法律效力。主要表现如下：

（1）权利推定效力

如果占有人在占有物上行使权利，则推定其享有此项权利。这就是占有的权利推定效力。根据占有的权利推定效力，在没有相反证据的情况下即推定占有人享有相应的物权或者债权。

（2）权利取得效力

占有人在符合法定要件的情况下可以取得本权，此即占有的权利取得效力。具体包括两种情形，一是善意取得所有权或者他物权，二是因占有时效的完成而取得所有权或者他物权。我国法律至今尚无关于占有时效的一般规定。

（3）保护效力。

占有人的占有无论是否为有权占有，均可以对抗他人的侵犯。根据《民法典》规定，当占有受到侵犯时，占有人享有以下请求权：

①占有物返还请求权。占有物被侵占的，占有人有权请求返还原物。占有人返还原物的请求权，自侵占发生之日起1年内未行使的，该请求权消灭。

②妨害排除和防止请求权。在妨害已经发生或者有妨害之虞时，占有人有权请求排除妨害或者消除危险。

③损害赔偿请求权。因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。

9.论债权人代位权

（1）含义

债权人代位权，是指当债务人怠于行使其对第三人的权利而危害债权实现时，债权人享有的以自己名义代位行使债务人权利的权利。

（2）成立要件

①债权人对债务人的债权合法。

②债务人对第三人享有债权且该债权已到期。

③债务人怠于行使到期债权对债权人造成损害。这是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。

④债务人对第三人的债权为非专属性权利和可以强制执行的权利。通常而言，基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利属于专属于债务人自身的债权。

（3）代位权制度的价值

债权人与第三人之间本无合同关系，法律作出此种制度选择，打破了合同相对性，使得债权人的债权效力及于第三人。此种选择，可以帮助债权人更高效率地实现债权，明显体现了对于效率价值的追求。

（4）权利行使的法律效果

债权人代位权必须通过诉讼方式行使，代位权的范围以债权人的债权为限，行使代位权的必要费用，由债务人负担。债权人向第三人即次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由第三人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与第三人之间相应的债权债务关系消灭。

10.论债权人撤销权

（1）含义

债权人撤销权是指债权人享有的依诉讼程序申请法院撤销债务人实施的损害债权行为的权利。

（2）成立要件

债权人撤销权的成立要件因债务人所为的行为系无偿或有偿的不同而有所区别。若为无偿行为，只需具备客观要件；若为有偿行为，则需同时具备客观要件与主观要件。

①客观要件

a.债务人实施了一定的处分财产的行为，具体包括放弃债权或者债权担保、恶意延长到期债权的履行期、无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产或者以明显不合理的高价收购他人财产。转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价70%的，一般可以视为明显不合理的低价；对收购价格高于当地指导价或者市场交易价30%的，一般可以视为明显不合理的高价。

b.债务人的处分行为已发生法律效力。

c.债务人的行为已给债权人造成损害。

②主观要件

要求在债务人实施损害债权人利益的行为时，受让人知道该情形。具体而言，是在明显不合理低价转让或明显不合理高价收购他人财产时，才要求此主观要件。

（3）制度价值分析

当债务人欠债不清偿之时，若再进行放弃财产等使得其责任减少的行为，即使债权人通过诉讼方式主张权利，也将面临债权不能实现的结局，债务人的此种行为明显有违公平与诚信的价值理念。此制度，打破合同的相对性，赋予债权人撤销债务人行为的权利，并在撤销后可请求第三人归还债务人的财产，如此一来，使得债务人的财产得以恢复，能够尽可能保障债权人利益的实现。

（4）行使及法律效果

债权人撤销权由债权人以自己的名义在诉讼中行使，其范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。法院认定撤销权成立的，债务人处分财产的行为自始无效。债权人应当自知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使撤销权。自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。

11.论一般侵权责任的构成要件

民法理论认为，一般侵权责任有四个构成要件：

（1）加害行为

加害行为是指行为人实施的加害于被侵权人民事权益的不法行为。加害行为是任何侵权责任都必须具备的要件，当然也是一般侵权行为的构成要件之一。加害行为包括作为和不作为。作为的侵权行为，是指不该作而作，即违反的是权利不得非法侵犯的一般义务；不作为的侵权行为，是指该作而不作，确定不作为侵权行为的前提是行为人负有特定的作为义务，这种特定的作为义务不是一般的道德义务，而是法律所要求的具体义务。

（2）损害事实

损害事实是指他人财产或者人身权益所遭受的不利影响，包括财产损害、非财产损害，非财产损害又包括人身损害、精神损害。《民法典》在一般意义上采最广义的损害概念，不仅包括现实的已经存在的不利后果，也包括构成现实威胁的不利后果。作为侵权责任构成要件的损害事实必须具备以下特征：损害事实是侵害合法权益的结果，损害事实具有可补救性，损害事实具有可确定性等。

（3）因果关系

因果关系是指各种现象之间引起与被引起的关系。侵权责任法上的因果关系包括责任成立的因果关系和责任范围的因果关系。责任成立的因果关系，是指行为与权益受侵害之间的因果关系，考量的问题是责任的成立。责任范围的因果关系，是指权益受侵害与损害之间的因果关系，涉及的是责任成立后责任形式以及责任大小的问题。侵权责任法上因果关系的意义在于对侵权责任加以限定，一方面使受害人得到救济，另一方面又不至于无限扩大责任范围，限制行为自由。

（4）主观过错

过错是指行为人应受责难的主观状态。过错分为故意和过失两种形式。故意是指行为人明知自己的行为会发生侵害他人权益的结果，并且希望或者放任这种结果发生的主观状态。过失是指行为人应当预见自己的行为可能发生侵害他人权益的结果，但却因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免的主观状态。民法通说将过失分为重大过失和一般过失。所谓重大过失，是指行为人极为疏忽大意的情况；而一般过失则是指尚未达到重大过失的过失。若在有的领域，法律对行为人提出了较高的注意义务，而行为人没有达到该较高的注意义务，但却达到了一般人的注意义务，此时就认为构成一般过失；假设行为人不仅未达到该较高的注意义务，同时连一般人的注意义务都没有达到，就认定为构成重大过失。

12.试论情事变更原则

（1）情事变更原则的概念

情事变更原则是指合同依法成立后，因不可归责于双方当事人的原因发生了不可预见的重大变化，致使合同的基础丧失或者动摇，若继续维持合同原有效力则显失公平，允许变更或者解除合同的原则。此原则的适用要符合严格的条件。

（2）适用条件

①须有情事变更的事实，情事是指作为合同成立基础或者环境的客观情况。

②情事变更须发生在合同成立以后、履行完毕之前。

③须情事变更的发生不可归责于当事人，若由当事人的原因引起，则不能适用。

④须情事变更是当事人所不可预见的，若能预见则表明其愿意承担此风险。

⑤须情事变更使履行原合同显失公平。

（3）情事变更原则的正当性与局限

情事变更原则之所以存在，因为它具有常人均愿意接受的合理性。以法律为基础的合同一旦生效，原则上就应当依据合同约定来履行，否则人们无所遵循，社会就会紊乱。然而当合同赖以成立的基础和客观环境发生变化时，原来约定的权利和义务相对于变化之后的环境而言，则不再公平合理，只有将合同加以改变乃至解除才符合诚信原则的要求，有利于实质正义的实现。当然，由于情事变更原则是否构成需要法官在实践中运用裁量权加以判断，容易被滥用，因此，适用情事变更原则时一定要有严格的程序限制。

（4）情事变更原则的法律效果

情事变更原则在实体法上的效果体现在三个方面。其一，依据情事变更原则受有不利益的一方可以要求与另一方重新协商合同权利和义务；其二，可以要求变更合同，使得合同履行更为公平合理；其三，如果变更不能消除显失公平的后果则可以请求解除合同。