二、选举纠纷的管辖与审级问题

关于议员选举诉讼的管辖与审理程序，各国的实践并不一致：美国由代议机关管辖（议会自治），但由于政党政治的发达，议会多数党在处理选举纠纷时很可能会“党同伐异”，故而由议会自治存在很大的弊端；英国选举诉讼则由普通法院管辖，当事人不服初审判决亦可以依据普通司法程序上诉；法国、德国等大陆法系国家则由宪法法院（宪法委员会）与行政法院管辖中央与地方议会议员的选举诉讼；另外，也有一些国家设立专门机关，如选举法院（如巴西、墨西哥）或选举委员会（如瑞典、秘鲁），来管辖选举争讼。10在近代中国的背景下，中央选举事务管理机关无法独立于行政部门，权力与资源均有限；宪法审判机关未曾设立，行政法院只有一所且“远在中央”。大理院及以下各级普通法院作为相对独立、专业，且体系大致完备、广泛设立于全国各地的审判机关，是唯一现实可行的选举纠纷管辖机关。

（一）近代中国选举诉讼的法源

中国之引入选举诉讼制度，始于1908年晚清政府颁布的《咨议局议员选举章程》，它针对选举诉讼设有专章，共8个条文。根据该章程，“凡选举诉讼事件，初选应向府直隶厅州衙门呈控，复选应向按察使衙门呈控。其各省已设审判厅者，应分别向地方及高等审判厅呈控”（第91条）；至于选举诉讼的上诉，则规定“初选得向按察使衙门上控，复选得向大理院上控”，“其各省已设审判厅者，照审判厅上控章程办理”。11该章程乃是习自日本法，上述二审终审的规定，以及将选举诉讼分为狭义的选举诉讼与当选诉讼，还有自选举日起30日的诉讼时效规定等等，都与日本1900年《众议院议员选举法》第十章“选举诉讼与当选诉讼”符合若节。12至于1909年颁布的《资政院议员选举章程》中，则未有关于选举诉讼的规定，这或许与资政院议员独特的选举方式有关。13而时人注释《咨议局议员选举章程》，也是以日本《众议院议员选举法》作为参照。14民国成立后，于1912年颁布《众议院议员选举法》，该法以专章规定选举诉讼，规定选举诉讼初选向地方审判厅起诉，复选向高等审判厅起诉，至于“未设审判厅之处，得向受理诉讼之官署起诉”；该法同时规定除当选人不愿应选或死亡外，其他选举无效与当选无效的情形，均应“经审判确定”（第82、84条）；至于妨害选举罪的追诉与选举诉讼的区别，则在“选举诉讼”章之外另行规定“关于选举之犯罪，依刑律处断”（第94条）。至于参议院议员的选举诉讼，根据同时颁布之《参议院议员选举法》第18条，“准用《众议院议员选举法》之规定”。15至于1912年9月4日颁布的《省议会议员选举法》，其规定与《众议院议员选举法》也大致相仿。

（二）选举诉讼的性质：“形式上的民事诉讼”

民初实行二元司法审判体制，大理院以及各级审判厅掌理民事、刑事诉讼，四级三审；行政诉讼则由平政院掌理，实行一审终审。选举诉讼究其性质，乃是“公法诉讼”，“与确定私权关系的民事诉讼相去甚远”，在理论上似乎应交由宪法法院或行政法院管辖，在实行二元司法体制的国家如德国、法国，在实践上也大都由宪法审查机关与行政法院审理选举诉讼；可是作为行政法院的平政院由于只设于中央、一审终审，无法应对发生在全国各地、为数甚多的选举诉讼，为“迁就现实”，不得不将选举诉讼交由普通法院管辖；选举诉讼虽具有公法性质，在当时则准用民事诉讼程序，由作为普通法院的大理院及各级审判厅掌理，可谓是“形式上的民事诉讼”。16考虑到“公法之发达，乃是非常晚近之事，故其实体法或程序法均未能齐全完备。因此，公开适用私法，虽有人反对，但在不影响公法性质的范围内，适用私法乃是公法独立建制以前无法避免之事。况且法律有其共通之原理原则，在不妨碍公法目的之达成下，选举与罢免诉讼准用民事诉讼程序，实乃无可厚非”。17

如前所述，现代民主选举乃是老大帝国所遭遇之新问题，与民刑案件相较，法官在解释、适用法律时难免会更为棘手。大理院在选举诉讼中准用民事诉讼程序最极端的例子，乃是其宣告：选举诉讼既然准用民诉程序，故而遵循意思自治原则，法院“采不干涉主义”，“自应许其和解”；甚至“合约与判决相反者，仍从合约，毋庸执行判决”。（大理院第1009、1863号解释）18其实，由于选举诉讼涉及公权，能否采民事诉讼之不干涉主义在理论上争议很大；大理院在这个问题上，有过于固执于民事诉讼之形式、忽略了公法诉讼之实质的嫌疑，但由此亦可看出大理院司法解释权之强悍。不过，大理院在选举事务上也并未大包大揽，针对政治性更强的议会议长选举争议，大理院先后通过多号解释（大理院第881、905、975、1187、1632号解释），反复强调各级议会成立后，其议长、副议长选举争议乃议会自治事务，不属于选举诉讼管辖范围。与此同时，大理院还将议长、副议长选举舞弊问题除罪化，声明刑法上妨害选举罪仅适用于国会及地方议员之选举，排除了议长选举中检察机关（与审判机关）的干预。19在终审裁判与解答下级法院或其他机构提出疑义的过程中，大理院准用民事诉讼程序来处理公法问题，大胆地对涉及核心政治问题的选举制度进行司法续造，堪称民国司法史上的奇迹。

（三）中央选举机关法规解释权与大理院的司法解释权

在法院之外设立独立的选举委员会，由其来监管整个选举过程，这固然是一个理想的选择；但是在既有的分权架构下，这类委员会（包括美国联邦选举委员会）在现实的运作中很可能缺乏足够的资源与权威。20以民国初年为例，当时中央政府亦设立了专职选务机构——筹备国会事务局；但根据《筹备国会事务局官制》，该局隶属于内务总长，不能独立于行政机关，且无权管辖选举诉讼。在制定上述官制时，参议院保留了选举法规的解释权，并未将解释权授予筹备国会事务局。但由于选举法规粗疏，在办理选举中疑义甚多；而参议院事务繁多，不可能及时一一解答有关选举法条文之疑义。1912年9月，参议院根据大总统的提请作出相关答复：“为行政便利起见”，同意关于选举法律“条文上之解释”，“迳由国会事务局办理”。21尽管筹备国会事务局获得解释选举法规的授权，但它并非常设机关，且隶属于行政部门，其在专业性与独立性方面，与普通法院相较难免居于下风。通过行使选举诉讼的终审权与抽象的司法解释权，大理院获得了选举法规之解释权。有趣的是，筹备国会事务局有时会主动提请大理院解释选举法；22而大理院在选举法的解释权上，对筹备国会事务局并未“投桃报李”，反而在判例中宣告“选举监督布告及筹备国会事务局解释，无法之效力”。（七年上字第890号判决）23

（四）选举诉讼（“准”民事诉讼）与妨害选举罪（刑事诉讼）的区隔

在办理民国首次国会选举之初，选举诉讼常常由各地检察机关代为起诉。为此，作为主持民国首届国会选举的中央选举机构，筹备国会事务局于1913年1月及3月两次致电相关机关：明确选举诉讼的起诉人应为选举人或落选之候选人，与检察机关无关；关于选举诉讼之审级与上诉，依照普通民事诉讼程序办理。湖北高等审判厅对以上通电有疑义，提请大理院解释：“究竟选举诉讼，能否作为普通民诉案件？其决定为选举诉讼与妨害选举法，职权属检厅或属审厅、属刑庭或属民庭？检厅已提起之选举诉讼，应否受理？”1913年3月10日，大理院对此作出第7号解释：“选举诉讼，准用现行民诉程序，由民庭审判。至妨害选举罪，纯系刑事，由检厅起诉后归刑庭，依刑诉审级及程序办理。”由于第一届国会同年4月8日开幕在即，仍有选举诉讼尚未完结，甚至存在重大法律疑义；为此，大理院于3月28日又作出第12号解释，内容涉及多项关键法条的解释，包括诉讼时效问题（起诉时间的认定标准）、现任官吏不得当选国会议员的规定中所谓“现任官吏”的含义等等。在这里特别强调的是，该解释明确了相关的诉讼规则：“选举诉讼既准用民诉程序，如依现行民诉法例，应为缺席判决时，自可照办”；“民刑事诉讼除法有特别规定外，本可并行。若选举诉讼外，并有妨害选举罪之嫌疑，仍以刑诉审级程序另案办理”。24

由于在实践中妨害选举罪与选举诉讼常常发生竞合，疑义甚多，大理院不得不反复解释；其解释的核心，仍在于确保选举诉讼迅速、有效的审理，以确保议员选举的公正性。例如，吉林高等审判厅提出“办理选举人员捏造选民，紊乱选权，究为选举诉讼，抑为妨害选举，或归选举监督核办？”大理院答复说类似情形，“如提起选举诉讼，应依法受理”（大理院第1502号解释）。“查诉讼通例，民事诉讼中有犯罪嫌疑，牵涉其裁判者，法院虽得依声请或以职权命于刑事诉讼终结前，中止诉讼程序。惟选举诉讼，既宜速结，如独立可以进行，即不应率予终止。”（大理院第1577号解释）“选举诉讼，虽涉及刑事问题，苟无终止之必要，刑事问题自宜各别办理。”（大理院第1578号解释）“当选无效，与犯妨害选举罪，适用法律不同，勿容牵混。但收买行为，如经刑事确定判决，处以罪刑者，自得认为有《省选举法》第八十四条第四款原因”，准许其据此提起选举无效之诉讼。（大理院第1637号解释）25