对《婚姻法解释（二）》第24条推定夫妻共同债务规则之反思
但淑华[311]
婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义对外所负债务的性质认定问题，不仅攸关债权人债权的实现情况，也与婚姻当事人的个体权益紧密相连，历来是司法实践中较为棘手的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》［以下简称《婚姻法解释（二）》］第24条的出台在一定程度上缓解了夫妻共同债务认定标准抽象、难操作的问题，并遏制了实践中存在的夫妻假离婚以逃避债务的现象。然而该条在适用中也暴露出许多问题，尤其是使一些对配偶负债未获利、未参与甚至不知情的婚姻当事人在离婚或配偶死亡后背负巨额债务，造成了不公平的现象，从而引发了人们的广泛关注。《婚姻法解释（二）》第24条的性质究竟为何？如何理解和适用该条文才能实现公平正义的价值目标？该条文又应如何修正才能从根本上实现债权人权益与婚姻当事人个体权益、交易安全与婚姻安全的平衡？这些问题有待进一步探讨。
一 夫妻共同债务的认定标准与推定规则
中国现行法并未明确界定何为夫妻共同债务，但《婚姻法》和有关司法解释对夫妻共同债务的认定与清偿做了规定。《婚姻法》第41条规定：“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决。”该条文确立了夫妻共同债务的认定标准，即“为夫妻共同生活所负”。司法解释中有关夫妻共同债务的规定分为以下两种情形。一是对夫妻共同债务认定标准内容的细化或补充，包括《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称《民通意见》）第43条和《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》（以下简称《离婚财产分割意见》）第17条第1款。尽管这两个司法解释的制定、实施时间先于《婚姻法》，且有些内容已经为《婚姻法》第41条所吸收，但其中有关“在夫妻关系存续期间，一方从事个体经营或者承包经营的，其收入为夫妻共有财产”的债务和“为履行抚养、赡养义务等所负债务”的规定仍是现行有效的，可视作对“为共同生活所负的债务”的扩张解释[312]。二是为了解决在夫妻共同债务认定中当事人举证难和法院调查取证难的问题[313]，重新分配各方当事人证明责任的推定规则。《婚姻法解释（二）》第24条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”
《婚姻法解释（二）》第24条在性质上之所以不同于《婚姻法》第41条和《民通意见》第43条、《离婚财产分割意见》第17条第1款，主要是因为三点。其一，该条文并未以抽象概括方式揭示夫妻共同债务在内容上区别于夫妻个人债务的本质特征，而仅根据债务形式上的表现（发生时间、举债人名义）来判断。其二，依其他几个条文，相关当事人只要能证明案件事实符合其规范构成要件，该债务就可以被认定为夫妻共同债务。而依《婚姻法解释（二）》第24条，债权人即使能证明债务人是在婚姻关系存续期间以个人名义向其举债，该债务也仅具有被认定为夫妻共同债务的可能性，夫妻一方仍有机会通过提供反证来推翻推定，使该债务被认定为夫妻个人债务，而这正是推定规则的特征。其三，司法解释只能在法律规定的范围内进行，只能是法律的操作性规则，而不能创设新的实体法规则。《婚姻法》第41条明确了认定夫妻共同债务的要件是“共同生活”，《婚姻法解释（二）》第24条的内容与其殊不相同，要确保其合法性，只能在性质上将其解读为推定规则，而不能是改变婚姻法原意的实体法规则[314]。
综上，中国夫妻共同债务的推定规则是指《婚姻法解释（二）》第24条[315]。从证据法角度分析，该条推定规则属于法律推定，即由法律[316]明文规定的推定[317]。本文以下论述将基于对《婚姻法解释（二）》第24条的这一性质展开。
二 夫妻共同债务推定规则及其适用中的问题
（一）不合理地加重了夫妻中非举债方的证明责任
推定规则对证明责任的分配产生影响。根据民事诉讼“谁主张，谁举证”的一般证明责任分配原则，债权人主张权利应就权利产生规范的要件事实负举证责任[318]。以《婚姻法》第41条为例，债权人若要主张以债务人的夫妻共同财产清偿债务，则须证明债务人对其负债的事实，以及所负债务被用于债务人夫妻共同生活的事实，否则便须承担不利的诉讼后果，即该债务被认定为夫妻个人债务，以债务人的个人财产清偿。然而依《婚姻法解释（二）》第24条，债权人仅需证明该债务系夫妻一方以个人名义所负和该负债形成于其婚姻关系存续期间这两个基础事实，该债务即被推定为夫妻共同债务。夫妻中非举债方若想免于对该债务承担共同清偿责任，须证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或证明夫妻之间实行约定分别财产制且债权人知道该约定，否则便须承担不利的诉讼后果，即该债务被确认为夫妻共同债务，以夫妻共同财产清偿。由此可见，推定规则的适用将夫妻一方所负债务是夫妻共同债务还是该方个人债务的主要证明责任由债权人转移至夫妻中非举债一方，债权人的证明责任被减轻，而夫妻中非举债方的证明责任被大大加重。
法律推定规则的设定是为了公平合理地分配证明责任，即权利主张方对法律规范要件事实的证明普遍存在困难，甚或不可能，立法者乃通过推定规则将证明责任转移给掌握证据材料、有条件证明的一方。同时，作为对后者利益的平衡，立法者应给予其必要、合理的反驳机会，使其有可能通过提出证据来推翻对其不利的推定。
就夫妻共同债务的证明而言，由于家庭生活的私密性，债权人难以掌握债务人夫妻间约定、借款实际用途或去向等证据材料，由其证明借款被用于夫妻共同生活确实存在困难，这使夫妻共同债务推定规则具有了正当性基础。然而，推定规则将夫妻中非举债方作为推定不利方，由其证明存在例外情形的规定存在一定的不合理性。一方面，夫妻中非举债方对两项例外情形的证明难度不亚于债权人对负债用于共同生活目的的证明，转移证明责任的理由不充分。首先，在夫妻共同财产制下，债权人为保障自己债权的实现，一般不会与债务人约定为个人债务，即使有约定，非举债方因不是合同当事人，也难以知晓并证明，甚至还存在债务人与债权人恶意串通，通过虚假负债损害非举债方利益的情形。其次，中国缺乏分别财产制的社会环境，现实中实行约定分别财产制的夫妻寥寥无几，更何况还要证明债权人知道夫妻间关于分别财产制的约定。另一方面，在立法技术上，例外情形采用有限列举方式，没有兜底性规定，无法涵盖非夫妻共同债务的所有情形，进一步限制了非举债方通过反驳推翻对其不利推定的机会。
（二）过于重视交易安全而忽略了婚姻安全，增加了婚姻风险
法律推定规则的设立和适用在当事人之间重新分配了证明责任，一些当事人享受到推定的利益，另一些当事人的利益则因推定而减损、牺牲。保护或牺牲何者利益，体现了立法者的价值取向与政策考量。
如前所述，夫妻共同债务推定规则减轻了债权人的证明责任，加重了夫妻中非举债方的证明责任，从而在债权人与婚姻当事人（主要是非举债方）的利益较量中倾向了债权人一方，表明了对交易安全这一法律价值的重视。交易安全是现代民商法的重要价值关怀，对于维护交易秩序、提高交易效率、节约交易成本具有重要意义。在中国市场经济不断深化发展的进程中，民商法律制度的变革与完善始终将强化交易安全作为一项重要使命。夫妻共同债务推定规则的出台顺应了这样的趋势，扩大了担保债权的责任财产范围，增加了债权人实现债权的可能性，保护了债权人的交易安全和交易积极性，对于实践中存在的夫妻通过假离婚逃避债务、侵害债权人利益的行为起到了较好的抑制作用。
然而，夫妻共同债务推定规则在强调保护交易安全和债权人利益的同时，忽视了对婚姻安全和婚姻当事人利益的保护，这从其对非举债方推翻推定的例外情形之规定不尽公平合理可窥一斑。依据夫妻共同债务推定规则，无论债权人是否善意，也无论非举债方是否知悉并同意配偶负债，或是否分享了该债务带来的利益，只要该负债系夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义所负，且非举债方无法证明存在两项例外情形之一，该债务就会被确认为夫妻共同债务，须以夫妻共同财产进行清偿。这极大地增加了婚姻风险[319]，使非举债方可能在未参与、不知情或不同意的情况下背负巨额债务，也极易诱发夫妻一方与第三人恶意串通、伪造债务以多分财产的道德风险。
（三）过于强调夫妻财产关系的一体性而忽视了家事代理的有限性，损害了夫妻个体权益
合同具有相对性，债权人原则上只能要求特定的债务人履行合同义务，而无权对债务人以外的第三人行使请求权。《婚姻法解释（二）》第24条将夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义所负的债务推定为夫妻共同债务，允许债权人直接对未参与合同订立的债务人的配偶主张权利，突破了合同的相对性。
揣测本条的立法理由，大抵存在两种可能。一是中国法定夫妻财产制为婚后所得共同制，如果夫妻之间没有特别约定，那么婚姻关系存续期间一方所得的财产为夫妻共同财产，一方以个人名义对外负债所带来的利益，另一方也必然可以分享，根据权利义务对等原则，后者自然应当分担前者债务的清偿责任，也就是说，该债务应作为夫妻共同债务，由夫妻双方以共同财产予以清偿。二是婚姻作为一个共同体而存在，夫或妻个人的人格部分被纳入婚姻共同体之中，婚姻共同体就像面纱一样遮住了夫或妻个人，当夫或妻以个人名义负债时，他/她首先是作为婚姻共同体的代表承担债务的[320]。
然而，稍做分析便可以发现，这两个理由都难以自圆其说。首先，随着社会经济的发展变化，夫妻一方对外负债的情形更加复杂，有一些是生产经营性债务，也有一些是大额甚至巨额债务，还有一些可能是在夫妻分居或离婚过程中产生的债务。总之，另一方未必能享受到债务带来的利益，但夫妻共同债务推定规则并未给其创设有效的推翻推定的机会，其仍需承担该债务的共同清偿责任，而这恰恰背离了权利义务对等原则。其次，现代国家的婚姻家庭立法在夫妻关系问题上均采用夫妻别体主义，婚姻关系之成立并不创设新的人格，也不吸收或减损任何一方的人格，男女双方结婚后仍保持各自的人格独立，婚姻作为一个共同体，仅仅是“生活共同团体”[321]。这意味着只有在日常生活范围内，夫妻双方由于具有共同的利益和需要才可以被视作一个共同体，出于生活便利和交易安全的考虑，任何一方才有权作为共同体的代表对外负债，该负债才可以被视为共同体的负债而直接约束另一方。夫妻共同债务推定规则忽视了家事代理范围的有限性特征，将推定范围扩及夫妻一方以个人名义所负的所有债务，损害夫妻个体权益在所难免。
（四）过于强调形式公平而忽视了结果公正，造成了助强掠弱的后果，不利于保护妇女合法权益
从理论上说，夫妻中任何一方都有机会以个人名义对外举债，也都有可能分担配偶以个人名义所负债务的清偿责任，夫妻共同债务推定规则对夫妻双方是公平的。不过就事实而言，在现实生活中，能够以个人名义对外举债的往往是夫妻中占主导地位、对于双方财产和经济事务具有较强掌控力的一方，而承受推定不利后果、需要分担对方所负债务清偿责任的则通常是夫妻中处于弱势地位的一方。由此一来，夫妻共同债务推定规则就成为助强掠弱、造成审判结果实质不公平的推手。
从社会性别视角分析，我们还可以发现夫妻共同债务推定规则在保护妇女合法权益方面存在的重大缺陷。基于传统的“男主外，女主内”的性别分工和社会分工，女性通常是家庭事务的主要承担者。家庭虽然是妇女的主要工作场所，却不是妇女主宰的场所，由于受到各种内外关系的影响，妇女在这一主要的活动场所中依然处于被支配的地位[322]。在大多数案件中，是丈夫以个人名义对外负债，而妻子作为非举债方来承担债务的共同清偿责任，其对婚姻财产的合法权益得不到有效保障。
（五）对夫妻共同债务推定规则的理解与适用存在偏差
除夫妻共同债务推定规则本身存在的问题以外，在司法实践中一些法官对《婚姻法解释（二）》第24条适用比较简单、机械，只要债权人提交了能够证明夫妻一方以个人名义向其举债，且举债时间发生在婚姻关系存续期间的真实有效的证据材料，如借条、借款合同等，同时夫妻中非举债方又无法证明存在但书的两种例外情形，就将该债务认定为夫妻共同债务，判决夫妻双方以共同财产对其承担清偿责任，至于“债务”的目的、用途、去向等重要问题，则不予审核或不予认真审核，以致加重了该条施加给夫妻中非举债方的不公平结果。究其原因，主要是这些法官没能正确认识《婚姻法解释（二）》第24条的性质是推定规则，而将其看作与《婚姻法》第41条、《离婚财产分割意见》第17条第1款等类似的实体法规则。也可能有的法官认识到《婚姻法解释（二）》第24条是一项推定规则，但存在“推定思维定势”，只要一方当事人主张推定，不管推定不利方有没有反驳、反驳的强度如何，就习惯性地认定推定事实存在[323]。
三 夫妻共同债务推定规则的正确适用
针对夫妻共同债务推定规则的“先天缺陷”与“后天不足”，不少法院试图通过区分内外关系、审查负债是否超出日常生活范围、是否用于共同生活目的、是否发生在分居期间等方式来纠正该条文的立场，柔化该条文过激的法律效果[324]。这些方式固然有利于平衡各方当事人的利益，但大多仍存在理论上的缺陷或实践上的困难，法律效果和社会效果并不十分理想，而且采用不同方式的结果不尽相同，也不利于实现司法统一和维护司法权威。
笔者认为，要正确适用夫妻共同债务推定规则，还应着眼于其推定规则的性质，遵循推定规则的特征、规律与适用原则。基于一定的价值取向和政策考量，推定规则的设立往往会向一方当事人（推定有利方）倾斜，所以法官在适用推定规则的时候就要优先考虑另一方当事人（推定不利方）的权益，以使偏斜的法律天平复归公正[325]。就夫妻共同债务推定规则而言，推定有利方是债权人，推定不利方是夫妻中非举债方，所以在其适用过程中应重点关注后者的权益保障。
（一）保障夫妻中非举债方有足够的反驳机会
推定是以推理为基础的间接事实认定，是通过推定有利方对基础事实的证明来推定待证事实的存在。尽管推定规则的设立以一定的客观规律和日常生活经验为依据，基础事实与推定事实之间的关联具有较高的盖然性，但也不能完全排除推定事实为假的可能性，因此应赋予推定不利方以必要、充分的反驳权利，使其有机会推翻推定。推定不利方的反驳既可以针对基础事实展开，也可以围绕推定事实进行。
对基础事实的反驳。夫妻共同债务推定规则中的基础事实是夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义负债，如果非举债方能证明该债务并非在婚姻关系存续期间所负，或是该债务并非真实债务，则可以表明推定该债务为夫妻共同债务的前提或基础不存在，即推定不能成立。当夫妻中非举债方提出反驳时，法官不能仅凭债权人单方提供的借条、借款合同等轻率地做出推定，而须对债务发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系、经济状况等事实进行严格审查，综合加以判断[326]。
对推定事实的反驳。推定不利方对推定事实的反驳往往是通过证明存在推定规则中列明的例外情形来实现的。夫妻共同债务推定规则给予非举债方的反驳机会少且难以实现，仅依此不足以实现程序公正，充分保障非举债方的权益。依笔者所见，这一困局完全可以通过体系解释方法来破解。事实上，在存在推定规则的情况下，是由实体法中的常态证明责任分配规则和推定规则共同协调来确定证明责任分担的[327]。夫妻共同债务推定规则的适用应统一在作为夫妻共同债务认定标准的实体法规则之下，绝不能孤立适用。具体而言，债权人只要证明夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义负债这一基础事实，其依《婚姻法》第41条等条文所负之证明该债务系夫妻共同债务的证明责任便已卸除，夫妻中非举债一方则承担起对该债务不是夫妻共同债务的证明责任。非举债方除证明具有推定规则但书中列明的两种情形之外，若能证明该债务非用于夫妻共同生活，也能达到证明该债务不是夫妻共同债务，从而推翻推定之效果。
（二）适度降低夫妻中非举债方的证明标准
夫妻中非举债方并非债权债务关系的直接当事人，与债权人和夫妻中举债一方相比，其对负债真实性和借款目的、时间、用途等的证明难度较大，故应适度降低其证明标准。非举债方反驳基础事实或推定事实的证明，无须达到确信无疑的程度，只须构成优势证据，即其所提供证据的证明力明显大于债权人或举债方提供的相关证据的证明力即可。此外，非举债方在反驳推定事实时须证明的负债“非用于夫妻共同生活”在诉讼法上属于消极事实，消极事实不能被直接证明，而只能通过一个积极事实间接得到证明[328]。非举债方可以通过证明家庭支出源于其他款项而非借款、借款用途不实或不存在等予以间接证明，证明标准同样不宜过高。
四 夫妻共同债务推定规则的修正
在实体法规则之下正确解释和适用夫妻共同债务推定规则仅仅是解决现阶段司法实践中存在的过度保护债权人利益、损害婚姻当事人权益问题的一项权宜之计，要想从根本上改变这一状况，则须对夫妻共同债务推定规则本身进行修正。
法律推定规则的设定，应以客观经验和日常生活经验为依据，要求基础事实与推定事实之间具有高度的盖然性，即当存在基础事实时，推定事实的存在是一个高概率事件。从中国婚姻生活的实际情况来看，夫妻一方在日常家庭事务范围内所负的债务普遍是以个人名义进行的，且绝大多数被用于夫妻或家庭共同生活，属于夫妻共同债务；而在日常家庭事务范围以外所负的债务通常数额较大，且往往被用于生产、经营、投资，有的甚至被用于赌博、吸毒等违法行为，是夫妻共同债务的概率相对较低。基于此，笔者建议将中国夫妻共同债务推定规则修正为婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义在日常家庭事务[329]范围内所负债务，推定为夫妻共同债务，但有相反证据证明不属于夫妻共同债务的除外。
除符合法律推定规则立法技术上的要求外，修正建议还有以下两个理由。
（一）有利于平衡各方当事人的利益，兼顾交易安全与婚姻安全
夫妻共同债务推定规则涉及债权人、债务人（夫妻中举债方）和夫妻中非举债方，这三方当事人都是民法上平等的民事主体，其权益应当得到平等保护。尽管推定规则的设立必然会对当事人的程序利益造成一定的增进或减损，但其必须基于正当的价值取向和政策考量。夫妻共同债务推定规则无论倾向于保护债权人利益还是婚姻当事人利益，实际上反映的是交易安全与婚姻安全这两种价值目标之间的冲突。交易安全固然重要，婚姻安全也不容小觑，维护婚姻安全、降低婚姻风险对于保护婚姻、维护家庭稳定与社会和谐具有重要意义。因此，完善夫妻共同债务推定规则应在三方当事人之间合理分配证明责任，尽可能平衡各方当事人的利益，兼顾交易安全与婚姻安全的要求。
与现行夫妻共同债务推定规则相比，修正建议适当加重了债权人和夫妻中举债方的证明责任，三方当事人在程序法上的地位和权益较为平衡。
依据修正建议，债权人应承担对基础事实的证明责任，即证明夫妻一方以个人名义向其举债，该债务发生在债务人婚姻关系存续期间，以及该负债属于日常家庭事务。尽管其中对“负债属于日常家庭事务”的证明具有一定难度，但比证明债务“为夫妻共同生活目的所负”要更容易。况且债权人对债权安全本就负有合理的注意义务，其可在合同订立或履行过程中要求债务人对借款目的、用途等予以说明或提供相应材料，以减轻自己的证明难度。
另外，修正建议降低了夫妻中非举债方的风险。首先，夫妻共同债务推定的债务范围缩小，非举债方承担推定不利后果的范围相应减小；其次，非举债方被赋予了相当充分的反驳权利，只要能够提供相反证据证明该债务不属于夫妻共同债务，就可以免于承担共同清偿责任[330]；最后，日常家庭事务范围内的负债通常数额较小。
而婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义在日常家庭事务范围外所负债务不能被推定为夫妻共同债务，须按民事诉讼的一般证明责任分配原则来处理。债权人或夫妻中举债一方若主张该债务系夫妻共同债务，须证明夫妻双方具有共同举债合意，或该债务用于夫妻共同生活目的，或夫妻双方分享了该债务带来的利益等。由债权债务关系的直接当事人对这部分债务承担证明责任，减轻了夫妻中非举债方的证明责任，从实际情况来看也更为合理可行。
（二）有利于保持民法内在体系的一致性
夫妻共同债务是跨合同和夫妻财产制两个领域的交叉问题，而这两个领域分别由合同法和婚姻法所调整。在当前民法典编纂工作紧锣密鼓开展的时代背景下，对夫妻共同债务推定规则的修正不得不考虑合同法和婚姻法将被统一在一部民法典中的现实。尽管婚姻财产问题因具有感情、伦理等因素而不同于一般财产问题，婚姻法作为身份法在立法理念、调整对象、社会功能等方面也可以与包括合同法在内的财产法有所不同，但作为一部统一法典，民法典还是应当尽力保持内在体系上的一致性，婚姻法只有在不与财产法相区别就无法体现其伦理特质和价值需求时，才可另外设置特别规则。
在合同法上，共同债务的产生一般应基于多个债务人具有共同举债的合意。在婚姻生活中，日常需要处理的事务琐碎繁多，如果事无巨细地均要经过夫妻双方协商一致，不仅不现实，也不利于提高交易效率和保障交易安全，故在日常家庭事务范围内，夫妻往往有互为代理人的权利，此即为“日常家事代理权”[331]。夫妻一方在日常家庭事务范围内以个人名义对外负债，其作为债务人实际上具有双重身份：既是该债权债务关系的直接当事人，又是其配偶的法定代理人。如此一来，尽管夫妻双方在事实上可能未曾达成共同举债合意，在法律上却发生了已有共同举债合意之效果。将此种债务推定为夫妻共同债务，在理论上可与合同法上“共同债务基于多个债务人的举债合意而产生”之一般规则相契合，有利于保持民法内在体系的一致性。
（原载2016年第6期）