第四节 组织他人偷越国境罪的既遂与未遂

一、本罪既遂与未遂的纷争概览

关于本罪既遂与未遂的认定标准，是目前理论界和实务界最具争议的一个问题，在实务界尤为激烈。

在刑法理论界，划定本罪既遂与未遂的标准，有行为犯说与越境说之分。持行为犯说的学者认为，本罪应以组织者组织行为的完成为既遂的标准，至于被组织的偷渡者是否已经偷渡成功，不影响对既遂的认定。至于何种情况下可以认为组织行为的完成，则可以根据“组织”的具体行为考察，应以被组织的偷渡者接受偷渡的“组织”为标准。亦即“组织”行为只要针对具体的偷渡者实施，且偷渡者接受了这样的“组织”安排，就应当视为“组织”行为已经完全符合构成要件的要求；[47]“他人在行为人的煽动、拉拢、诱使、串联或者安排下，被组织起来，组织者即构成本罪既遂。至于被组织者在行为人的安排、组织下偷越国（边）境是否成功，也不影响本罪既遂的成立”。[48]持越境说的学者认为，本罪以被组织者的行为属于偷越国境为前提，被组织者非法出境或者入境是本罪的既遂标志。[49]

而在实务界，则存在着行为犯说、越境说（或结果犯说）和入境范围有限说（或目的说）三种观点的碰撞，其中后两种观点目前的争议最为激烈。持行为犯说的观点认为，行为人只要完成本罪的组织行为，无论偷渡人员是否越过国境线，均构成组织他人偷越国境罪既遂。例如，上述所举林某某等组织他人偷越国（边）境、运送他人偷越国（边）境一案，审理该案的法院即持此种观点。该案由广东省广州市南沙区人民法院作出（2008）南法刑初字第177号的一审刑事判决，该判决认为：根据查明的事实，公诉机关指控林某某犯组织他人偷越国（边）境罪证据充分，罪名成立。但公诉机关认定被告人林某某犯罪未遂，经查有误，予以纠正。组织他人偷越国（边）境罪是行为犯，行为人只要完成了组织行为，不论偷渡者是否越过国（边）境线，均构成犯罪既遂。一审宣判后，被告人林某某向广州市中级人民法院提起上诉。其认为，无论组织他人偷越国（边）境罪还是运送他人偷越国（边）境罪，都是结果犯，而非行为犯。因此，其行为应系犯罪未遂，应比照既遂犯从轻或减轻处罚。二审法院最后亦以“组织他人偷越国（边）境罪是行为犯，行为人只要完成组织行为，无论偷渡人员是否越过国（边）境线，均构成组织他人偷越国（边）境罪既遂”的与一审法院的相同理由，维持原审判决。[50]从该案公诉机关的指控和被告人林某某的辩护看出，他们均认为本罪不属于行为犯，而是结果犯［即以越过国（边）境为既遂的标准］，显然在本罪既遂与未遂的划分标准上形成了法院与公诉机关及被告人观点的两大阵营对决。

持越境说的观点认为，本罪的既遂与未遂应以被组织人是否越过国境线为标准，也就是说，被组织人只要越过了国境就为既遂，否则为未遂。例如，黄某某组织他人偷越国境一案。云南省红河哈尼族彝族自治州河口瑶族自治县人民检察院指控：2016年9月12日，被告人黄某某组织两名柬埔寨女子从越南非法渡口乘坐小船入境至中国河口，准备乘坐火车前往昆明，当日22时，在河口县火车站检票时被查获。被告人黄某某的辩护人认为，被告人黄某某带人偷渡后在河口就被查获，系犯罪未遂。一审法院认为，被告人黄某某非法带2名外籍人员非法进入中国境内，就已经是犯罪的完成时态，故不构成未遂。[51]应当说，持越境说的观点是目前司法实践中的多数派，绝大部分司法机关均持这种观点。

持入境范围有限说的观点认为，本罪的既遂并非为组织行为已完成时，也并非为被组织人已跨越国境时，而是被组织人跨越国境后已突破了边境管理区域时。亦即被组织人虽然已经入境，但是其在当地设置的边境管理区域内被查获的，为本罪的未遂。由于该观点认为被组织者在偷越国境线后被查获时依然处在边境管理区域内，意指被组织者尚在偷越过程中而没有到达组织者既定的目的地，因而也可以称此观点为目的说。从目前的司法实践来看，入境范围有限说（或目的说）是少数派。例如，农某兴组织他人偷越国境案，该案的裁判理由可谓此种观点的起源。该案已被最高人民法院收入为第883号刑事审判指导案例。其基本案情为：[52]

广西壮族自治区靖西县人民检察院以被告人农某兴犯组织他人偷越国境罪，向靖西县人民法院提起公诉。

靖西县人民法院经审理查明：被告人农某兴系云南省富宁县归朝镇孟村村民委板桑小组村民，因其种植的甘蔗地须找人工除草，为获取廉价劳动力，图谋雇请越南人越境为其务工。2012年7月16日，农某兴电话联系越南人农某报，请农某报帮忙找一些越南人到其家除甘蔗地里的杂草，并承诺包吃包住，另给每人每天人民币50元工钱。当日下午，农某报把中国境内有招人做工的事分别告诉了宋某巴、杨某幸等13名越南人，并约定前往中国境内做工集结的时间和地点。当日晚，农某报通过打电话将已经找到愿意前往中国做工的越南人的情况告诉了农某兴。两人商定由农某报负责组织越南人从中越边境591号界碑附近便道入境，农某兴负责在中国广西那坡县百南乡弄民村弄元屯附近等候接应。次日凌晨零时许，农某兴约上住同村组的表弟农某荣，驾驶其车牌号为云HQB××8的银灰色轻型货车从自家出发，5时许到达那坡县百南乡弄民村弄元屯附近等候。19时许，农某报带领宋某巴等13名越南人从中越边境591号界碑附近便道进入广西那坡县百南乡弄民村弄元屯，随后登上由农某兴驾驶的车辆前往云南省富宁县。20时许，农某兴驾驶的车辆行至百南乡上隆村路口遇上正在巡逻的公安民警，农某兴以及非法入境的14名越南人被当场抓获。经查，农某报、宋某巴等14名越南人均未办理任何合法有效的出入证件。

靖西县人民法院认为，被告人农某兴为获取廉价劳动力，违反国家有关出入国境管理法规，非法组织多名越南人偷越国境，其行为构成组织他人偷越国境罪，公诉机关指控的罪名成立。农某兴所组织的14名越南人在偷越过程中被查获，其组织他人偷越国境属于犯罪未遂，依法可以从轻或者减轻处罚。农某兴到案后如实供述自己的罪行，具有坦白情节，依法可以从轻处罚。综合农某兴上述犯罪事实、情节以及悔罪表现，法院认为其符合判处缓刑的条件。据此，靖西市人民法院以被告人农某兴犯组织他人偷越国境罪，判处有期徒刑3年，缓刑3年，并处罚金人民币5000元。

一审宣判后，靖西市人民检察院向百色市中级人民法院提起抗诉。理由是：一审判决认定原审被告人农某兴组织他人偷越国境犯罪未遂系适用法律错误，农某兴没有减轻情节，应当判处七年以上有期徒刑。

百色市中级人民法院经公开审理认为，本案涉案的越南人系从中越边境591号界碑附近便道入境，进入中国广西那坡县百南乡弄民村弄元屯，原审被告人农某兴在驾车搭载入境的越南人前往云南省富宁县途中，被那坡县公安局百南边防派出所民警查获。农某兴组织他人偷越国境的行为仍处于持续过程中，属于在组织他人偷越国境过程中被查获，应当认定为犯罪未遂。据此，驳回抗诉，维持原判。

二、司法解释对本罪既遂与未遂的确立及其理解

根据《解释》第1条第3款的规定，以组织他人偷越国（边）境为目的，招募、拉拢、引诱、介绍、培训偷越国（边）境人员，策划、安排偷越国（边）境行为，在他人偷越国（边）境之前或者偷越国（边）境过程中被查获的，应当以组织他人偷越国（边）境罪（未遂）论处。据此，本罪的未遂包括两种情形：一是在组织他人偷越国境之前被查获的；二是在组织他人偷越国境过程中被查获的。对于前者，实践中基本没有争议，对于后者则因应究竟如何理解“在他人偷越国境过程中”的“过程中”而存在较大的争议。其争议点在于：“偷越国境之前”和“偷越国境过程中”作为《解释》规定的两种未遂情形，究竟是互不包含的并列关系，抑或均属于跨越边境前的内容上互有重合的概括类型。如果是前者，那么“偷越国境过程中”肯定有其独有的不同于“偷越国境之前”的内涵，亦即“偷越国境过程中”可以被理解为“他人”入境后的延续行为；如果是后者，那么“偷越国境过程中”只能被理解为入境前的行为。

应当说，上述争议源于最高人民法院公布的上述第883号刑事审判指导案例，即农某兴组织他人偷越国境案。该案的一审靖西县（现靖西市）人民法院虽然认定农某兴构成组织他人偷越国境罪，但属于未遂，从而引发了公诉机关靖西县（现靖西市）人民检察院的抗诉。虽然百色市中级人民法院驳回了公诉机关的抗诉，而且该案也被最高人民法院收入为刑事审判指导案例，然而目前司法实践中并没有因此画上圆满的句号，而是仍然对“偷越国境过程中”存在理解上的争议，由此产生了司法适用不统一的乱象。

编写上述指导案例的作者认为，被告人农某兴之所以被认定为犯罪未遂，其理由之一是认为，从相关规范性指导文件规定分析，被告人的行为应当认定为犯罪未遂。因为，根据《解释》第1条第3款的规定，被组织者偷越国（边）境之前及偷越国（边）境过程中被查获的，应当以本罪（未遂）论处。而“偷越国（边）境之前”与“偷越国（边）境过程中”是两个并列的情形，如果“偷越国（边）境过程中”是指被组织者在尚未跨越国（边）境线的过程中，那么《解释》就完全没有必要再规定“偷越国（边）境过程中”的情形，因为后者完全可以被前者包含。因此从解释初衷而论，“偷越国（边）境过程中”应当是“偷越国（边）境之前”所不能包含的情形。即“偷越国（边）境过程中”是指被组织者虽已经越过国（边）境，但尚未完成偷越行为，依然在偷越过程中。该过程在时间上具有持续性，即持续不间断的；在空间上具有区域性，即虽以界划线，但还设置了一个整体管理区域，是偷越国境不可绕道的部分。本案中，农某兴组织他人偷越国境，从越南境内组织人员，到被组织者越境，再到界碑附近上车，最后在车开到边境巡逻道路段时被查获。由于被组织者的偷越行为在时间上具有接续性，在空间上具有连接性，即被组织者依然在边境管理区域内，属于“偷越国（边）境过程中”，因而应当认定组织者组织他人偷越国境罪未遂。[53]

笔者认为，以上述理由认定被告人农某兴为犯罪未遂，未免有些勉强，因而值得商榷。具体理由是：

第一，将被组织者没有突破边境管理区域的行为认定未遂，如此实际上将拟制的国境作了无限放宽。从刑法意义上讲，国境具有双重含义：一是指地理上的实际国境。即一国与他国之间疆域的实际交界线；二是指法律上的虚拟国境，主要通过国家在对外开放口岸和指定口岸对出入境人员设置的边防检查予以体现。[54]一般情况下，拟制国境实际已经超越国境，但国家将口岸检查的地域放在离实际国界一定距离的地方，因此拟制国境不会离实际国境太远（即就在口岸附近一定区域）。但从中越边境来看，我国设置的边防检查站有的离中越实际国界有几十公里的距离，如果将边境管理区作为划定本罪既遂与未遂的标准线，那么显然有的犯罪要在越境后几十公里后才能达到既遂，这显然是难以理解的。

第二，将边境管理区作为划定本罪既遂与未遂的标准线，与犯罪未遂的刑法规定和通行理论不符。根据我国刑法规定，已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。而根据刑法通行理论，所谓犯罪的“着手”是指行为已经对保护的法益的侵害达到了紧迫的危险或者面临实际存在的威胁。那么，在被组织者已经越过国境甚至深入到十几公里甚至几十公里范围内的情况下，其实际上已经对本罪所保护的法益造成侵害，而对此才认定行为的着手的开始，这未免过于与实际脱节。况且，边境管理区目前是一个政治或者治安意义上的概念，并未上升为刑法层面。

第三，与立法的原意与宗旨不符。国境是一个国家主权的标志，也是一个国家安全的敏感区域。正是如此，国家才制定《出境入境管理法》，规定必须要履行申请手续，经有关部门签发出入境证件，然后才能在规定时间、地点入境或出境，并在边境一定区域内设立边境检查站，对出入境进行严格的管控。否则，国境线便形同虚设。几乎所有的国家均在其刑法立法中将危害国境的行为作为犯罪处理，我国刑法就妨害国境管理的犯罪也专设了一节予以规定，其目的就是维护国家对国境管理的正常秩序，保护国家安全。如果把越境后至边境管理区再至目的地的阶段认定为组织偷越的“过程中”，那么其无疑与维护国家国境管理的正常秩序这一法益存在重大冲突。实际上，被组织人一旦越过国境线后到达我国境内的任何一地点，均已妨害了国家对国境的正常管理秩序，并形成了对我国国家安全的威胁，此应为既遂的标志。如果将边境管理区作为既遂与未遂的标准线，那么显然会将大片不安全的区域留给被组织偷渡的人，这显然是无法让人接受的，也是与立法初衷格格不入的。

第四，不符合《解释》的原意。《解释》的规定并不能当然得出“过程中”是已经越境后的持续或不间断的过程的结论，上述观点对“偷越国（边）境过程中”的理解无疑出现了偏差。实际上，《解释》之所以要对本罪的未遂问题作出特别的规定，主要基于如下事由的考虑，即“实践中经常出现犯罪集团在实施了为偷越国（边）境人员骗取出境证件、进行培训等行为后，在被组织人员尚未出境或者出境时即被公安人员查获的情形。一些地方司法机关对此类案件处理有不同认识。有一种意见认为，偷越国（边）境人员并未出境，‘组织’行为就无从谈起，故不构成组织他人偷越国（边）境罪。司法实践中在已掌握有关团伙或个人组织偷越国（边）境犯罪事实及相关证据的情况下，公安机关部署大量警力对犯罪嫌疑人实施监控，待偷越国（边）境人员通过边检时实施抓捕。上述意见往往使公安机关办案陷于被动，既浪费大量司法资源，也不利于及时、有效地查处犯罪。因此，有必要对此问题予以明确”。[55]可见，《解释》规定本罪未遂的目的，主要是解决实践中对于那些作了大量组织他人偷越国境的准备时被查获或者被组织人正偷越国境时被查获，而是否依照刑法处置所出现的疑惑问题，亦即解决本罪的未遂是否需要处罚的问题。因此，根据《解释》的精神，本罪的未遂是指如下两种情形：一是组织者实施了诸如骗取出境证件、进行培训等为组织他人偷越国境而作的准备行为被查获的，此种情形显然属于《解释》规定的“偷越国（边）境之前”的范畴；二是组织者指挥被组织者向国（边）境推进的过程中直至国（边）境临界点被查获的，此种情形显然属于《解释》规定的“偷越国（边）境过程中”的范畴。所以上述两种情形完全是并列的关系，二者不仅不会相互包含，而且均各有其特定的内涵。最关键的是，两种未遂情形发生的地点实际均为出入境之前或者之时，并不能理解为出入境之后。另外值得注意的是，《解释》规定本罪的未遂问题，其背景是基于我国公安机关对于查处组织他人尚未偷越出境时而陷入的疑惑的问题，对于组织他人入境的情形则不应适用（因为不可能在国外出现我国公安机关查处的情形）。由此，编写上述指导性案例的作者将“偷越国（边）境过程中”理解为是入境之后的持续或不间断过程是错误的，是对《解释》初衷的误读。

第五，与其他某些以偷越国境为特征的犯罪的既未遂无法形成统一的认定标准。例如，根据2014年最高人民法院、最高人民检察院公布的《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第23条规定，实施走私犯罪，在海关监管现场被查获的，应当认定为犯罪既遂。所谓“在海关监管现场被查获”，肯定是指我国的海关在我国的监管现场查获走私物，其意思是指走私物越过国境进入了我国境内，并且是走私物一旦越过国境而被我国海关监管现场查获的，就即为走私罪的既遂。显然，最高司法机关并没有根据边境管理区这一特点来确定走私罪既遂与未遂的标准。同时，即使是对同为妨害国境管理罪的偷越国境罪既遂与未遂标准的划定，作出上述指导性案例的同一法院也并没有达到与本罪相同处理的标准。例如，范某等偷越国境案，靖西市人民法院一审经审理查明：2015年8月17日，被告人范某、阮某、卢某（均自报为越南籍人员）三人在越南商量一起到中国做工挣钱，后于18日6时，三人结伙从越南境内通过中越边境787号界碑旁边便道徒步进入中国境内。当日上午11时，三人搭乘班车前往靖西市区途经化峒边境检查站点时被中国公安查获。经查，此三人未持有任何合法有效的出入境证件。法院认为，被告人范某、阮某、卢某违反我国出入境管理法规，无出入境证件三人以上结伙偷越国境进入我国，情节严重，其行为已构成偷越国境罪，公诉机关指控的罪名成立。在共同犯罪中，三被告人共谋犯罪，均起主要作用，都是主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚。三被告人到案后如实供述自己罪行，依法可以从轻处罚。三被告人最后均被判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币1000元。[56]从此案可以看出，被告人范某、阮某、卢某三人是搭乘班车前往靖西市区途经化峒边境检查站点时被中国公安查获的，显然此地点属于边境管理区的范围，但靖西县（现为靖西市）法院并没有认定三被告人是偷越国境犯罪未遂。

第六，导致不正常的司法现象。如果以行为人组织行为具有持续性或不间断性作为认定“偷越国（边）境过程中”的标准，那么本罪在实践中将必定出现大量的未遂形态，而本罪的既遂形态则会较少甚至有难以出现的可能。因为，就被组织者自越南偷越入境我国的情形而言，目前被组织的越南籍人员多数是到我国内地务工的，目的地大部分是广东等经济较发达地区，有的甚至深入我国的山东等北方地区。虽然按照编写上述指导性案例的作者的观点，被组织人在到目的地的过程中需通过边境管理区这一不可绕道的区域（从而在空间上具有连接性），但是并不是所有的组织者和被组织者均能在边境管理区域内被查获，相反，事实证明有很多的被组织者顺利地到达了务工目的地。如果被组织者在组织者的精心组织下冲破边境管理区，那么组织行为就仍然处在向目的地进发的持续过程中，此持续性也就仍然被认定为“偷越国（边）境过程中”，这显然会发展到只有在被组织者到达目的地才能既遂的可能。而此时暂且不论国家的国境管理正常秩序及安全已经遭到了实际的破坏和威胁，就本罪达致既遂的可能性也因行为人“没有到达目的地”的狡辩而存在疑问。

第七，上述指导案例显然没有发挥其应有的功能，说明该指导案例所阐明的观点没有得到司法机关的普遍赞同。陈兴良教授指出：“案例指导制度的首要功能是创制司法规则，因为只有司法规则才能为此后审理相同或者相似案件提供参照。”[57]但从目前的司法实践来看，上述指导案例并没有发挥它的创制司法规则的功能。亦即无论是发生在指导案例公布后的当时，还是之后一段时间甚至最近，司法机关并没有一律按照指导案例给出的裁判理由作为认定本罪既遂与未遂的参照依据。我们举出以下一组案例予以验证。

案例一：阮某某等组织他人偷越国境一案 [58]

经审理查明，2012年春节前，曾偷渡入中国境内打工的被告人阮某某回到越南家中，同乡阮文×、阮巴×等人知道后，产生了让阮某某带他们偷渡到中国打工的想法并跟阮某某说明。阮某某答应后与阮文×等人约定了动身时间。2012年3月9日，阮文×、阮巴×等7人按约定到阮某某家中集中，并在阮某某家过夜。次日，阮某某带领阮文×等7人搭乘班车至越南河内后转车至越南芒街，并从芒街坐船偷渡入中国境内。同时，被告人黄某某已按事先安排驾驶车牌号为“桂PMD1××”的面包车在中国东兴市兴东路北仑河边等候接应阮某某等人。阮某某等8人偷渡入境后，便一起坐上黄某某接应的面包车。黄某某载阮某某等人开往防城区途经那梭镇一乡村小道时，被那梭公安检查站执勤官兵查获。

庭审中被告人阮某某及其指定辩护人对指控的犯罪事实和罪名均无异议，但辩护人提出阮某某系犯罪未遂。

法院最后认为，被告人阮某某、黄某某违反我国国（边）境管理秩序，组织他人偷越国（边）境，其行为已构成组织他人偷越国（边）境罪。公诉机关指控的罪名成立。同时，被告人阮某某所组织的越南籍人员已进入中国境内，并非在组织他人偷越国（边）境之前或者在偷越国（边）境过程中被查获，不符合该罪未遂的要件，应以组织他人偷越国（边）境罪既遂论处。因此，被告人阮某某的指定辩护人提出阮某某系犯罪未遂的意见不成立。

案例二：王某1组织他人偷越国境 [59]

经云南省麻栗坡县人民法院审理查明，2016年2月，被告人王某1为组织人员到中国务工，在越南社会主义共和国境内拉拢、邀约了越南籍人员张某、王某甲、陆某、王某乙、王某丙、蒙某，王某邀约陆某甲、侬某共9人，于2016年2月28日晚，组织上述人员从中越345号界碑便道处偷越国境进入中国，乘坐其事先联系好的车辆准备前往中国广东务工，当车辆行驶到中华人民共和国云南省麻栗坡县杨万至八布路段时，被中华人民共和国云南省麻栗坡县边防大队查缉分队执勤官兵当场查获。经查，王某1及其组织入境的越南籍公民，均未办理出入境证件。法院最后认为，被告人王某1以赚取工钱为目的，违反出入境管理法规，在未办理任何相关出入境手续的情况下，在越南找人到中国务工，被告人王某1实施的行为均已构成组织他人偷越国（边）境罪，犯罪事实清楚，证据确凿、充分，公诉机关指控的罪名成立。

案例三：黄某某组织他人偷越国境案 [60]

云南省红河哈尼族彝族自治州河口瑶族自治县人民检察院指控：2016年9月12日，被告人黄某某组织两名柬埔寨女子从越南非法渡口乘坐小船入境至中国河口，准备乘坐火车前往昆明，当日22时，在河口县火车站检票时被查获。公诉机关认为被告人黄某某违反出入国（边）境管理法规，非法组织他人偷越国（边）境，其行为触犯了《刑法》第318条之规定，犯罪事实清楚，证据确凿、充分，应当以组织他人偷越国（边）境罪追究被告人黄某某的刑事责任。针对指控，被告人黄某某的辩护人认为，被告人黄某某带人偷渡后在河口就被查获，系犯罪未遂。一审法院认为，被告人黄某某非法带2名外籍人员非法进入中国境内，就已经是犯罪的完成时态，故不构成未遂。

与上述指导性案例相比，从审理的时间上看，案例一的一审审理时间为2013年，这与指导性案例的审理时间几乎相同，案例二和案例三的一审审理时间为2016年和2017年，其审理的时间在指导性案例之后三年至四年；从案情上看，上述三个案例均与指导性案例基本相同，即均为在越南境内组织准备到我国内地去务工的人员，被组织人员均无合法出入境证件偷渡进入我国境内，各被告人的组织行为同样具有持续性或不间断性，组织者和被组织者也同样是在边境管理区域被查获。可是，在案情基本相同的情况下，案例一至案例三最后均作出了与指导案例不一样的处理结果。其中，案例一的审理法院明确指出，“被告人阮某某所组织的越南籍人员已进入中国境内，并非在组织他人偷越国（边）境之前或者在偷越国（边）境过程中被查获”，因而应以组织他人偷越国境罪既遂论处。说明该法院与指导性案例的审理法院在对《解释》关于“在组织他人偷越国（边）境之前或者在偷越国（边）境过程中被查获”的理解上存在差异，可见两个法院在认定本罪的既遂与未遂问题的认识上并不一致。而案例二和案例三，如果按照指导案例创制的司法规则进行认定，该两案中的各被告人均应当为犯罪未遂。因为，从各被告人组织他人偷越国境的过程来看，时间上具有持续性或者不间断性，空间上也具有特定的区域性（即在边境管理区域内），因而可以认定行为人尚未完成偷越行为，属于“在偷越国（边）境过程中”的未遂情形。然而，审理这两个案件的一审法院并没有参照指导案例，而是径直确认各被告人犯罪既遂，案例三更是直接指出只要越过了国境就为既遂。显然，在指导性案例公布后司法机关并没有对其作出必要的回应，亦即指导案例并没有发挥其应有的指导功能。由此可以看出，该指导案例所形成的观点并没有真正创制出具有普适性的司法规则。

值得一提的是，同样是被最高人民法院收入为刑事指导案例的凌某勇组织他人偷越边境、韦某其等运送他人偷越边境案（《刑事审判参考》指导案例第1031号），就该案中的被告人陈某成、邓某桃运送他人偷越边境是否为未遂的问题，审理该案的二审法院通过对《解释》关于组织他人偷越国（边）罪未遂标准规定的参考，引申或推理出运送他人偷越国（边）境罪的既遂与未遂也应坚持以偷越人是否越过国（边）境为标准的观点。其认为：在司法解释未明确规定运送他人偷越边境罪既未遂认定标准的情况下，《解释》对组织他人偷越边境罪既未遂认定标准的规定具有参考意义。《解释》将在他人偷越边境前或者偷越边境过程中被查获的两种情形规定为组织他人偷越边境罪的未遂，可见，司法解释明确规定只有发生了将被组织的偷渡者实际运出入我国的危害后果才能构成组织他人偷越边境罪的既遂。而运送他人偷越边境犯罪是组织他人偷越边境犯罪的环节之一，从刑法规定的量刑幅度也可看出该罪的社会危害性低于组织他人偷越边境罪，根据举重以明轻的解释原理，故亦应以运送的偷渡人员是否越过边境线作为区分运送他人偷越边境罪既未遂的认定标准。[61]显然，最高人民法院的两个刑事指导案例（即第883号和第1031号）就司法解释关于组织他人偷越国（边）境罪未遂规定的理解出现了司法观点的“打架”极具讽刺意味，这一自相矛盾现象的产生，足见本罪的未遂可以存在于越境之后的观点，是难以得到支持的。

综上所述，笔者认为，根据《解释》规定本罪未遂的背景分析，“偷越国境之前”和“偷越国境过程中”应当是两种并列的未遂情形，不仅其空间范围均定位在跨越国境前，而且只能适用于自我国组织他人偷越出境的情形（即自他国组织偷越人员入境的则不适用）。其中，“偷越国境之前”是专指以组织他人偷越国境为目的，实施招募、拉拢、引诱、介绍、培训偷越国境人员以及策划、安排偷越国境等的行为而被查获的阶段，“偷越国境过程中”则是指招募、拉拢、引诱、介绍、培训偷越国境人员以及策划、安排偷越国境等的行为准备就绪后，正式向国境出发直至在国境线我国的一侧被查获的阶段。另外，根据当然解释的方法，也应确定“偷越国境过程中”是指在越过国境之前。因为，《解释》限制了“偷越国境之前和偷越国境过程中”作为认定该罪未遂的两个空间范围，而有“偷越国境之前”，就必定有“偷越国境之后”，显然，《解释》是把实施本罪的组织行为划分为“偷越国境之前”“偷越国境过程中”和“偷越国境之后”三个阶段。而“偷越国境之后”的存在就必然要否定“偷越国境过程中”属于越过国境线之后（否则无作出“之前”“过程中”和“之后”划分的必要），所以，按照当然解释法，“偷越国境之前和偷越国境过程中”无疑均是被组织人越过国境前的阶段。

三、本罪既遂与未遂划分标准的本书观点

笔者认为，上述学术界和实务界有的将本罪认定为行为犯，既不符合刑法理论，也违背立法原意及宗旨和司法解释。如果一定要将本罪划定为何种犯罪形态，那么将其确立为结果犯也许更适宜。

第一，理论上通常认为，行为犯是指行为人一经实施刑法分则规定的某种犯罪的实行行为（法定的犯罪行为），即成立既遂的犯罪。而如上所述，由于本罪中的“组织”行为是一个通过领导、策划、指挥等手段，不断向国境推进并最终跨越国境的动态过程，所以行为人以偷越国境为目的而实施的诸如招募、拉拢、引诱、介绍、培训或者策划、安排偷越国境等准备的行为，还算不上是实施本罪的“着手”。理论上一般认为，着手实行犯罪具备了主观和客观两个基本特征：主观上，行为人实行具体犯罪的意志已经直接支配客观实行行为并通过后者开始充分表现出来；客观上，行为人已开始直接实行具体犯罪构成客观方面的行为，这种行为已使刑法所保护的具体权益初步受到危害或面临实际存在的威胁。[62]总体而论，我国学者对于“着手”的认定，一般采取的是实质的客观说，亦即当行为侵害法益的危险达到紧迫程度时，才是着手。由此，那种认为本罪组织行为的完成“应以被组织的偷渡者接受偷渡的‘组织’为标准”的观点，是错误的。因为行为人实施诸如招募、拉拢、引诱、介绍、培训等的行为，即使被组织的偷渡者接受偷渡，也绝不会对本罪保护法益的侵害达到紧迫的危险程度。同时，刑法把某些法理上属于预备性质的行为作为实行行为纳入处罚的视野，是考虑到这些预备行为本身就具有严重的社会危害性，如果行为人进一步实施就会造成更大的危害，如组织、领导、参加恐怖组织罪，组织、领导、参加黑社会性质组织罪以及准备实施恐怖活动罪等。显然本罪并不具有与上述犯罪相同的危险或危害性质，所以刑法并没有将成立组织他人偷越国境的组织的行为规定为犯罪，这也证实了本罪并不能纳入行为犯的范围。

第二，从立法保护的法益来看，本罪是侵犯了国家对国境的管理秩序。而国境管理秩序的破坏，当然要以行为人（组织者）组织他人成功跨越国境为标志。同时，国境管理秩序的破坏是就实然的层面而论的（即遭到了实际的破坏），如将本罪论为行为犯则显然呈现出的是对国境管理秩序破坏的应然性。而如上所述，这种应然性目前又不为刑法所关注（即刑法并没有将成立组织他人偷越国境的组织的行为规定为犯罪）。所以，上述持越境说的观点更为合理，应将本罪划定为结果犯的范畴更适宜，亦即成功跨越国境就是本罪的法定结果的出现。[63]同时，由于《解释》已明确规定在偷越国境前或者在偷越国境过程中被查获的成立本罪的未遂，而在理论和实践上均对行为犯是否存在未遂持有不同的观点，由此，为消弭这一争议的需要，也应将本罪归于结果犯的范畴。

第三，如上所述，《解释》规定在偷越国境前或者在偷越国境过程中被查获的成立本罪的未遂，并不是《解释》出台前因实践中关于本罪既遂与未遂的划分标准出现了争议而专门或者特意作出的安排，其目的实际是解决实践中经常出现的某些情形是否可以定罪的问题。即一些犯罪集团在实施了为偷越国境人员骗取出境证件、进行培训等行为后，在被组织人员尚未出境或者出境时即被公安人员查获时，由于有意见认为被组织的偷越人员没有出境而不能对组织者以本罪定罪处罚，所以为了解决这一给实践带来的困惑，《解释》才作出此种情形已构成本罪的明确规定。既然如此，本罪的成立与本罪的犯罪停止形态就不存在任何关系，亦即犯罪未遂也是罪的成立，但并不能说罪之成立就一定是既遂。同时，既然被组织人在尚未跨越国境前属于本罪的未遂，那么就能作出只有跨越国境后才属于本罪既遂的当然解释。另外，在《解释》出台前的讨论过程中，实际上在上述情形已经明确构成本罪的前提下，但就此种情形下究竟是既遂还是未遂的问题，出现过两种不同的意见。一种意见认为，应认定为既遂，理由是本罪是行为犯，只要完成了“组织”行为，不论被组织者是否成功越过国境，均已构成既遂。另一种意见则认为，应认定为未遂，理由是只有被组织者成功越过国境，才对国境管理秩序构成实际妨害，才能认定为犯罪既遂。组织他人后，他人尚未偷越国境的，应以未遂论处为宜，既符合通行的犯罪构成理论，也符合罪刑相适应原则。最后经研究，《解释》采纳了后一种意见。[64]基于上述分析，持本罪为行为犯的观点也并没有得到《解释》的赞同。

第四，有观点认为，《解释》第1条第3款规定“以组织他人偷越国（边）境为目的，招募、拉拢、引诱、介绍、培训偷越国（边）境人员，策划、安排偷越国（边）境行为”的，就成立本罪（未遂），这实际上就是对本罪属于行为犯的认可。但笔者认为，如果将被组织人偷越国境前组织者的组织行为作为本罪属于行为犯的衡量标准，且《解释》也对此认可的话，那么《解释》本身无疑存在自相矛盾。因为，既然将本罪确立为行为犯，那么就应当得出只要行为人完成了诸如招募、拉拢、引诱、介绍、培训偷越国境人员的行为，无论偷越人员是否越过国境线，均成立既遂的结论。然而《解释》又将“在偷越国（边）境前或者偷越过程中被查获”的情形规定为本罪的未遂，且如上所述，“偷越国境前”和“偷越国境过程中”均属于没有实际越过国境的范围，那么这样的处理技术显然就导致既非此又非彼的最终矛盾结局。所以，从《解释》第1条第3款所规定的内容分析可得出本罪是行为犯的观点是不正确的。

在笔者看来，无论将本罪确立为行为犯抑或结果犯，都应当顾及本罪属于跨国犯罪这个本质特性。从这一角度上讲，本罪既遂与未遂的划分与本罪是行为犯还是结果犯实际上并没有必然的关联，只是本罪的既遂是否需要跨越国境的问题。显然，本罪所保护的法益无非为我国国境的正常管理秩序，其延伸意义上的法益无非为国家的主权和安全等国家利益。所以，刑法将组织他人偷越国境的行为作为犯罪处理，实际就是以刑罚这一最后手段守住这条“线”，从而维护国境的社会秩序，保护国家的主权和安全。而在刑法规制的妨害国境管理类罪中，之所以将本罪的法定刑规定为最重，是因为实施本罪的行为人具有明显的积极性及其开展组织行为中的大规模性，亦即组织者的主观恶性及社会危害性均大于其他妨害国境管理的犯罪。但与组织恐怖活动组织犯罪及组织黑社会性质组织犯罪的行为人相比，显然实施本罪的行为人的危险性要小，其犯罪的社会危害性也要小。因此，不论在理论上还是实践上，都不至于将诸如招募、拉拢、引诱、介绍、培训偷越国境人员等所谓的组织行为的完成确定为本罪的既遂，当然也至于将本罪的既遂设定在被组织人实际越过国境前。那么，按照目前刑法理论的通说，笔者认为，本罪的“着手”应当确定在被组织偷越的人员接近国境线的区域时，此时被查获的即为未遂。[65]所以，上述持越境说（即以实际越境为本罪的既遂标准）的观点，无疑是可取的。