第二节 合同的订立

一、合同订立的程序

合同的成立必须基于当事人的合意，即意思表示一致。合同订立的过程就是当事人双方协商使其意思表示一致的过程。这一过程在合同法上分为要约和承诺两个阶段。

(一)要约

1．要约的概念

根据《合同法》第十四条的规定，要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合以下规定：①内容具体确定；②表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。

可见，一项有效的要约，必须具备一定的条件。

(1)要约一般是向特定的人发出

要约人发出要约时，一般是针对特定的受要约人。如果是向不特定的多数人发出，则往往成了广告，而广告一般不被视为要约，而是作为要约邀请(invitation for offer)的一种。当然，这也不是绝对的，将向不特定人发出的广告视为要约的情形也存在，符合要求的广告也可以成为要约，比如，悬赏广告往往被视为一种有效的要约。

(2)要约的内容具体确定

要约中应具备欲订立合同的主要条款，这些条款一旦为对方所接受，合同即可成立。因此，要约的内容要具体确定。

(3)要表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束

也就是说，要约一旦被受要约人接受，要约人就要受到其意思表示的约束。这是要约成立的重要条件。如果要约被受要约人接受后，要约人还想“推倒重来”，声称“此前要约不算”或者“合同成立须以我方最后确认为准”等，则原先的“要约”就不是真正的要约，而只能看作“要约邀请”。

要约邀请，又可以称为要约引诱、询盘等，是指邀请别人向其发出要约(递盘)的意思表示。要约邀请往往本身不包含合同的主要条款，对其积极答复不会导致合同关系的产生。根据《合同法》的规定，寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。

关于要约邀请的例子，如：外国买方向我国某进出口公司发来询盘“PLEASE OFFER CHINESE BLACK TEA A GRADE MAY SHIPMENT 50 MT CIF NEW YORK(请报中国红茶一级五月份装船50吨CIF纽约)”即属于此类。当然，询盘也可以由卖方发出，如CAN SUPPLY NORTHEAST SOYA BEAN PLEASE BID(可供东北大豆，请递盘)等。

【例2-1：悬赏广告是要约吗？】

张某遗失了公文包一只，内有公司票据三张，票面金额达70多万元，还有手机、多张信用卡和个人珍贵资料若干。张某焦急万分，经友人提醒，在报纸上刊登悬赏广告，声称有谁捡到该包并将上述东西归还，愿支付赏金10万元。

王某捡到了该公文包，看到广告后，将包和相关钱物归还，并要求张某支付10万元赏金。张某在拿到包后翻悔，提出为感谢王某，愿支付5000元。

王某不允，坚持要求张某兑现他的允诺，最终诉至法院。

问：悬赏广告是要约吗？张某是否应该向王某支付10万元赏金？为什么？

2．要约的生效时间

遵循“到达主义”的原则，根据《合同法》第十六条的规定，要约到达受要约人时生效。

要约的生效时间因要约形式的不同而不同。对话形式的要约自受要约人了解时发生效力；书面形式的要约于到达受要约人时生效。

根据《合同法》第十六条第二款的规定，采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。

【例2-2】中国A公司在2月1日用航空挂号信向美国B公司发出一份要约，两地邮程为7天。美国B公司在2月2号就知道了要约的内容，2月3日即回电，称接受。事后双方对合同是否成立发生争议。

问：合同是否成立？

3．要约的撤回与撤销

要约生效前可以撤回，撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。

要约也可以撤销，撤销要约是指在要约生效之后，将要约取消。

要约撤回和要约撤销这两个概念比较容易混淆，所以要特别注意：两者其实属于不同的时间段。要约撤回是在要约发出后至要约到达时这一个时间段；而要约撤销是要约到达之后、受要约人接受之前这个时间段。

撤销要约可能会给受要约人带来损失，对此，要约人须负相应的法律责任。且在程序上，撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人，以尽可能减少受要约人的损失。因此，《合同法》第十九条规定，有下列情形之一的，要约不得撤销：

(1)要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；

(2)受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。

【例2-3】A在2月17日上午用航空挂号信的方式寄出一份实盘(要约)给B, A在发盘通知(要约)中注明“不可撤销”字样，规定受盘人(受要约人)B在2月25日前答复有效；但A又于2月17日下午用电报发出撤回通知，该撤回通知于2月18日上午送达B处。

B于2月19日才收到A航空邮寄来的实盘(要约)，收到后B随即于次日(2月20日)发出接受通知，该通知于2月24日到达A处。

事后，A、B双方对合同是否成立发生了纠纷。

问：本案合同是否成立？为什么？

【例2-4】我外贸公司于星期一上午10时以自动电传向英国伦敦商人发盘(发要约)，公司原定价为每单位2000英镑CIF伦敦，经办人员在报价时发生了失误，将价格误报为每单位200美元CIF伦敦。问：

1．若当天下午2时发现问题，我方该如何解决(该自动电传所发的要约于次日上午6时到达)？

2．若第二天上午9时我方发现客户并未接受，如何处理？

3．若第二天上午我方发现客户已经接受，如何处理？

4．要约的终止或失效

根据《合同法》第二十条的规定，有下列情形之一的，要约失效，对要约人不再有约束力：

(1)拒绝要约的通知到达要约人；

(2)要约人依法撤销要约；

(3)承诺期限届满，受要约人未作出承诺；

(4)受要约人对要约的内容作出实质性变更。

这里需要注意的是，对要约的拒绝，事实上至少有两种方式：

(1)直截了当地表示拒绝。

(2)对要约人在要约中提出的交易条件进行讨价还价，比如说：要求减价，要求增加或减少数量，要求变更交货期或交货的方式，等等。上述这些行为，在构成对要约拒绝的同时，还构成“还盘”，又可称之为反要约(counter-offer)。

【例2-5】甲公司于7月5日向乙公司发价，注明承诺的截止日期(有效期)为8月1日。乙在7月12日收到该发价，7月14日发电报拒绝。甲于7月15日收到拒绝电报。若乙公司改变主意，于7月20日表示接受，最终该接受通知于7月31日到达甲公司处。

问：合同是否成立？

若乙公司于7月14日用挂号信表示拒绝，马上改变主意，于7月15日以电报的方式通知甲表示接受，该电报于当日到达。合同是否成立？

【例2-6】我某出口企业于6月1日向英商发盘供应某商品，限“6月7日复到有效”。

6月2日收到英商的表示接受的电传，但英商提出必须降价5%。

我公司正在研究如何答复时，由于该商品的国际市场发生了有利于英商的变化，该英商又在6月5日来电，表示无条件接受我方6月1日的发盘。

问：我方可以采取哪些处理方式？为什么？

(二)承诺

1．承诺的概念

承诺是指受要约人同意要约的意思表示。

一项有效的承诺必须具备以下几个条件：

(1)作出承诺的人必须是受要约人；

(2)承诺人必须是在知道要约内容的情况下进行的；

(3)承诺的内容必须与要约的内容一致。

如果承诺人对要约的内容进行限制、变更或扩张，则视为对要约的拒绝或一项新的要约。

【例2-7】我某出口公司于2月1日向美国一公司报出某农产品，在发盘(要约)中除了列明各项必要条件以外，还表示“packing in sound bags”。

在发盘有效期内，美商复电“Refer to your telex first accepted packing in new bags”。

我方接到上述复电后，即着手开始以新的包装袋备物。

数日后，该农产品国际市场价格猛跌，美商来电称：我方对你方的要约作了变更，你方未确认，所以合同未成立。

而我方则坚持认为合同已经成立。

问：本案合同到底有没有成立？

根据《合同法》第三十条的规定，承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。《合同法》第三十一条规定，承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。

(4)承诺人必须在要约的有效期内进行承诺。

如果承诺是在要约的有效期之后作出的，则为迟到的承诺。对于迟到的承诺，我国《合同法》第二十八条规定，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。同时，《合同法》第二十九条规定，受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。

关于承诺的期限，《合同法》第二十三、二十四条规定，要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照以下规定到达：①要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外。②要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。要约以信件或者电报方式作出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以电话、传真等快速通信方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。

2．承诺的方式及生效时间

承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。

对于承诺发生效力的时间，各国规定不一。大陆法系国家通常采取“到达主义”或“受信原则”，即把要约人实际收到受要约人承诺的时间作为承诺的生效时间。根据这一原则，承诺人在承诺发出后可以撤回承诺，只要撤回承诺的通知先于或不迟于承诺的到达时间即可。英美法系国家一般采取“投递主义”或“发信原则”，即以承诺人将承诺通知交付于邮局之日起生效，而不问要约人是否实际收到了承诺。我国《合同法》规定，承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。采用数据电文形式订立合同的，承诺到达的时间适用《合同法》第十六条第二款的规定，即：收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。

【例2-8】2007年4月30日，甲以手机短信形式向乙发出购买一台笔记本电脑的要约，乙于当日回短信同意要约。但由于“五一”期间短信系统繁忙，甲于5月3日才收到乙的短信，并因个人原因于5月8日才阅读乙的短信，后于5月9日回复乙“短信收到”。

问：甲乙之间买卖合同的成立时间是上述哪一个时间？

(本题为2007年注册会计师考试科目经济法试题)

【例2-9】我某出口公司于2005年2月19日向香港一公司报价。

收到发价后，香港公司2月22日回电：“你能否同意每千克价格稍稍有所降低？”

一日后又提出：“这就是最便宜的价格了？”我方没有回复。

再一日后，香港公司再次来电：“这个价包括运输成本吗？”

又一日后，香港公司来电，表示接受。

但我方公司不再予以理睬。3月7日，我出口公司将货物售于韩国某公司。

香港公司认为其已作了承诺，合同已经成立，我方公司违约；我方公司认为合同并没有成立。

试分析：本案中的合同有没有成立？

【例2-10】2008年8月11日，中国甲公司接到法国乙公司出售某种设备的发盘，有效期至9月1日。

甲公司于8月12日电复：“如能将每件设备价格降低50美元，即可接受。”

对此，乙公司没有答复。

8月29日，甲公司再次致电乙公司表示接受其8月11日发盘中包括价格在内的全部条件。

问：本案中的合同是否成立？

(本题为2008年司法考试题)

3．承诺的法律效力

(1)承诺一旦生效，要约人的要约不得再撤销。

(2)承诺一旦生效，合同即告成立。当然，要式合同除当事人之间意思表示一致外，还需要完备特定的手续，所以，要式合同成立的时间就应为完成特定手续的时间。当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书，签订确认书时合同成立。

(3)承诺生效的地点为合同成立的地点。合同成立的地点，在合同实务上称合同的签订地。确定签订地对于合同纠纷的诉讼管辖、适用交易习惯等有重大的证明价值和实践意义。对合同成立地点，除了一般性规定外，我国《合同法》第三十四条、三十五条还规定：①采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。②当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。

二、合同的内容

合同的内容是指用以确定合同当事人彼此间权利义务的条款，故也称合同条款。

(一)合同中的一般条款

按照当事人意思自治的原则，合同内容由当事人自主协商确定，法律一般不予干预。据此，根据《合同法》第十二条规定，合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：

(1)当事人的名称或者姓名和住所；

(2)标的；

(3)数量；

(4)质量；

(5)价款或者报酬；

(6)履行期限、地点和方式；

(7)违约责任；

(8)解决争议的办法。

【例2-11：合同样本】

××订购协议

甲方：××公司 法定代表人：×××

乙方：×××(身份证号码)

甲乙双方本着友好、诚信的原则，就××货物的订购事宜达成如下一致意向，双方共同遵守。

1．甲方向乙方订购××1000千克，价格：××元/千克。

2．产品质量要求：与乙方提交的样品相符。

3．交货时间：2015年9月25日。

4．交货方式：买方自提。提货地点：卖方仓库。

5．违约责任：若甲方未能及时提货或者未能付款，每日按总货款的1%支付乙方违约金；若乙方未能及时交货，每日按总货款的0.5%支付甲方违约金。

6．争议解决方式：因本合同所生争议，提交杭州仲裁委员会仲裁解决。

7．本合同一式两份，自甲乙双方签字(盖章)之日起生效。

甲方(盖章)：乙方(签字)：

年 月 日 年 月 日

(二)合同中的独立效力条款

当事人可以在合同中规定一些具有独立效力的条款。这些独立效力条款中的每一个实际上都是一个单独的合同。这个单独的合同往往与另一个合同有关联，而且因其内容简单，可以以一个条款的形式出现，所以可以放在与其关联的另一个合同中，作为一个独立效力条款。这个独立效力条款不因另一合同的无效而无效。这种独立效力条款主要有合同结算条款和争议解决条款。

(1)合同结算条款。如《合同法》第九十八条规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。

(2)争议解决条款。如《合同法》第一百二十八条规定，当事人可以通过和解或者调解解决合同争议。当事人不愿和解、调解或者和解、调解不成的，可以根据仲裁协议向仲裁机构申请仲裁。涉外合同的当事人可以根据仲裁协议向中国仲裁机构或者其他仲裁机构申请仲裁。当事人没有订立仲裁协议或者仲裁协议无效的，可以向人民法院起诉。当事人应当履行发生法律效力的判决、仲裁裁决、调解书；拒不履行的，对方可以请求人民法院执行。当事人约定仲裁或约定诉讼的管辖法院的条款都是独立效力的条款。

(三)合同内容的补充

合同内容的补充是指合同当事人对协议所遗漏或虽未遗漏但不明确的部分予以补充。补充的目的在于进一步明确合同当事人权利义务关系的细节，使已成立的合同便于履行，因而补充的前提必须是合同已经成立。依据《合同法》的规定，解决合同条款的缺陷主要有两种方式：一是合同补充；二是合同的补缺性法律规定。

1．合同补充

依《合同法》第六十一条，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，方能进行合同补充。合同补充的顺序和方法是：首先，由当事人协议补充。如当事人经补充协议能达成一致的，则补充协议的内容视为合同的一部分。其次，如当事人不能达成协议，则按照合同有关条款或者交易习惯确定。依合同有关条款或者交易习惯确定的方法实际上是合同解释的方法，依合同有关条款确定的体现为合同解释的整体方法，依交易习惯确定的即合同解释的交易习惯方法。

2．合同的补缺性法律规定

补缺性法律规定，又称法律推定条款，是指对那些虽欠缺主要条款或条款约定不明但并不影响效力的合同，基于公平原则，根据法律直接作出用以弥补当事人所欠缺或不明确的意思表示，使合同内容合理、确定并便于履行的规定。《合同法》第六十二条规定，当事人就有关合同内容约定不明确，经合同补充后仍不能确定的，适用以下规则：①质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。②价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行。③履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。④履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。⑤履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。⑥履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。

三、合同的形式

合同的形式是指当事人意思表示一致的表现形式，是合同内容的外部表现。

我国《合同法》第十条第一款规定，合同当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。

(一)书面形式

1．书面形式的概念及表现种类

所谓书面形式，是指以文字的方式表现当事人之间所订立合同的内容的形式。《合同法》第十一条规定，书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。采用书面形式订立合同的优点是便于保存，有据可查，发生纠纷时方便举证。

2.《合同法》对采用书面形式订立合同的要求

我国《合同法》规定，当事人在以下两种情形下，应当采用书面形式订立合同：

(1)法律、行政法规规定采用书面形式时。法律、行政法规规定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。

(2)当事人约定采用书面形式时。采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。

根据《合同法》第十、三十六、三十七条的规定，合同的书面形式仅具有证据的效力。合同的书面形式的主要作用在于证明当事人之间的权利义务关系。

关于公证、鉴证、登记、审批是属于合同的书面形式范畴还是合同的生效要件，我国现行法的态度不一，有时规定为成立要件，视为书面的形式；有时认为系生效要件。从法理上讲，后者更为可取，因为合同是当事人之间的合意，公证、鉴证、登记、审批都是当事人合意以外的因素，所以不应属于成立要件，而应属于生效要件。

(二)口头形式

所谓口头形式，是指当事人用谈话的方式订立合同，如当面交谈、电话联系等。以口头形式订立合同，其优点是简单方便、直接迅速，故在日常生活中常被采用。其缺点是合同内容不能如书面合同那样有形式，可以进行复制，所以发生争议时，当事人不易举证。

(三)其他形式

所谓其他形式，是指采用除书面、口头形式以外的方式来表现合同内容的形式，一般包括推定形式和默示形式。

四、合同的格式条款

(一)格式条款的概念

格式条款也叫定式条款、标准条款，或者称为共同条件(general condition)、附合合同(contract of adhesion)或标准合同(standard contract)。这类合同文件(或条款)一般由一方当事人事先制订好，未与对方进行过协商，如果对方同意签字，合同(或条款)即告成立。

《合同法》第三十九条第二款规定，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。这类条款具有以下三个特征。

第一，格式条款是由一方当事人事先拟定的，而不是在双方当事人反复协商的基础上制订出来的。

第二，格式条款是为了重复使用而向不特定的相对人提出的。

第三，在订立合同时，对格式条款，相对人不能讨价还价，只能表示接受或不接受。

用格式条款订立合同的方式是随着社会经济的发展而形成的，最早出现在西方国家公共事业领域。20世纪以来，由于科学技术的高度发展，垄断组织的形成，一些企业的服务交易行为，如银行、保险、大宗的买卖，也出现重复进行的情形。这些交易行为具有固定的要求，利用格式条款订立合同，简化了订约的程序，节省了时间，降低了成本，适应了现代化社会商品经济高度发展的要求。

格式条款的优缺点都非常明显。其优点是：简化程序，节约时间，降低交易成本。缺点是：由于格式条款为单方预先拟定，被提供方缺乏选择订立合同当事人的完全自由，双方的地位不完全平等。相对方只有选择接受或不接受的自由，而没有选择合同条款的自由，所以格式条款比较容易出现对被提供方不利的内容，或者提供方有意在其中设置陷阱，损害被提供方的利益。

【例2-12：生活中的一些格式条款】

以下是生活中常见的一些格式条款。

商家：“本次活动的最终解释权归本商场。”

“本柜台东西一经售出，概不负责！”

“特价商品，概不退换。”

“促销商品，售出不退。”

“打折商品，不退不换。”

“持本超市收银条在超市自有停车场停车免费，车辆盗损责任自负。”

“超市购物付款后，出门须验票盖章，否则不予放行。”

宾馆：“本寄物柜仅作物品保管，如有遗失概不负责。”

“如有贵重物品，请交寄存处寄存。若不交寄存处寄存，宾客物品的遗失或者损坏，本宾馆概不负责！”

野生动物园：“本动物园猛兽区严禁下车。若在猛兽区随意下车，遭到猛兽攻击，本动物园概不负责！”

旅行社：“旅游行程仅供参考，变更恕不通知。”

某小区洗衣店门口也贴出了一张告示：“若非本洗衣店原因，衣物损坏，本洗衣店概不负责！”

“请客人在本单开出之日起一个月内来本店提取衣物，逾期本店有权自行处理。”

上述格式条款，有时候又被称为“霸王条款”。因为这些条款，有的免除了经营者对提供的商品或者服务依法应当承担的保证责任，有的免除了经营者因故意或重大过失造成消费者财产损失的责任，有的单方面加重了消费者责任，有的排除了消费者依法变更或者解除合同的权利，有的免除了经营者依法应当承担的违约责任或排除了消费者的合法权利，可依法认定为无效或部分无效。

(二)《合同法》对提供格式条款的一方当事人的限制

为了协调效率与公平之间的矛盾，更好地保护双方当事人的合法权益，《合同法》对提供格式条款的一方当事人作出了以下一些限制。

(1)采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，不能利用自己的有利条件，在格式条款中规定对自己有利而对对方不利的内容，更不能在格式条款中故意增加对方的义务和责任而免除自己的义务和责任。

(2)提供格式条款的一方有提示对方注意的义务。因格式条款是一方提供的，而且格式条款往往涉及许多专业术语，内容庞杂，所以对方对格式条款中的许多内容可能没有注意或者不十分明确，对有些文字可能没有完全理解。而对方一旦在格式条款合同上签字，便产生对其约束的效力，给其带来不利的法律后果。为了保护对方的合法权益，法律要求提供格式条款的一方，对格式条款中涉及限制对方当事人权利、加重对方当事人义务的条款、免除提供格式条款一方当事人义务和责任的条款，以合理的方式提示对方注意。所谓合理的方式，可以是直接指出相关条款的内容，也可以是对相关的文字用特殊的颜色标明，等等。这种提示必须在合同签订之前完成。

(3)提供格式条款的一方有说明的义务。在对方当事人对格式条款中的相关内容提出疑问时，提供格式条款的一方有义务加以说明。

如果提供格式条款的一方当事人没有履行上述义务，所订立的格式条款无效。

(三)格式条款无效的几种情况

根据《合同法》第四十条、五十二条和五十三条，格式条款具有下列情形的，该条款无效：

(1)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定。

(2)在格式条款中规定下述免责条款无效：①造成对方人身伤害的；②因故意或者重大过失造成对方财产损失的。

(3)提供格式条款一方在格式条款中违反公平信用原则免除自己责任的。

(4)提供格式条款一方在格式条款中加重对方责任、排除对方主要权利的。

(四)格式条款的解释

在格式条款订立后，双方当事人对格式条款的理解发生争议的，如何处理？对此，《合同法》第四十一条作出规定，对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。

五、缔约过失责任

缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因违背依诚实信用原则产生的义务而致另一方的信赖利益的损失，应承担的损害赔偿责任。

缔约过失责任是一种新型的责任制度，具有以下独特而鲜明的特点：

(1)只能产生于缔约过程之中；

(2)是对依诚实信用原则所负的先合同义务的违反；

(3)是对造成他人信赖利益损失所负的损害赔偿责任；

(4)是一种弥补性的民事责任。

早在罗马法时期，人们就已经发现了缔约上的过失行为，并对其进行规制，以保护无辜的受害人。但是，罗马法只是对缔约上过失行为作了零星规定，并没有“缔约上过失”的概念，更没有关于缔约上过失责任的系统规定。随着社会的发展，缔约上过失行为逐渐增多，学者对缔约上过失问题的研究也逐渐增多。

1861年，德国法学家耶林在其主编的《耶林法学年报》第4卷发表了《缔约上的过失，契约无效与不成立时之损害赔偿》一文，正式提出缔约过失责任理论。

我国关于缔约过失责任的立法起步较晚，虽然它引起了广大法学理论研究者的普遍关注，而且对此也有诸多的论述。但由于我国《合同法》颁布前，立法上对此没有明确规定，在实践中适用缔约过失责任的法律依据不足，较少有实践经验可总结，因此，对缔约过失责任的探讨多是理论上的。1999年《合同法》的颁布，标志着我国缔约过失责任制度的确立。

缔约过失责任一般是指当事人在订立合同的过程中，因过错违反依诚实信用原则负有的先合同义务导致合同不成立，或者合同虽然成立，但不符合法定的生效条件而被确认无效、被变更或被撤销，给对方造成损失时所应承担的民事责任。

所谓先合同义务，又称先契约义务或缔约过程中的附随义务，是指自缔约当事人因签订合同而相互接触磋商，至合同有效成立之前，双方当事人依诚实信用原则负有协助、通知、告知、保护、照管、保密、忠实等义务。

缔约过失责任在发展过程中曾被归入违约责任中，也曾被纳入侵权责任体系内，自1999年《合同法》颁布后方成为独立的制度。

缔约过失责任以先合同义务为成立前提，违约责任以合同债务为成立前提；需要注意的是，先合同义务是法定义务，合同债务主要为约定义务，核心是给付义务；缔约过失责任以过错为要件，违约责任往往不以过错为成立的要件；缔约过失责任赔偿的范围是信赖利益的损失，违约责任赔偿的是履行利益的损失。故缔约过失责任与违约责任不同。

缔约过失责任也不同于侵权责任。从侵权法的角度看，只要人们未以其积极的行为去侵害他人的财产、人身，原则上就不负责任。但缔约过失责任不同。在缔约阶段，当事人已由原来的一般关系人进入特殊的信赖关系，基于信赖关系，双方当事人都为成立乃至履行合同做了程度不同的准备工作。此时，若当事人因自己过失致使合同不成立，或虽然成立但不符合法定的生效条件而被确认无效、被变更或被撤销，有过失的当事人应承担赔偿责任。

根据《合同法》第四十二条的规定，当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：

(1)假借订立合同，恶意进行磋商；

(2)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；

(3)有其他违背诚实信用原则的行为。

缔约过失责任说明了这样一个道理：法律所保护的，并非仅是一个业已存在的合同关系，正在发生中的合同关系亦应包括在内。否则，合同交易将暴露于外，不受保护，缔约一方当事人就会成为他方疏忽或者不注意的牺牲品！因此，若当事人因自己过失致使合同不成立，对信赖其合同有效成立的相对人，应赔偿其基于此项信赖而生的损害。

【例2-13】被告崔某为一个体户，长期在外经商。2001年5月，被告返回家乡时，发现原告(某街道幼儿园)房屋年久失修，拥挤不堪，便主动提出愿意捐助100万元，为原告盖一幢小楼，但原告也必须同时为此投入一笔资金。原告当即表示同意。同年5月25日，原告又与被告协商资金到位的时间和开工时间，被告提出其捐款将在9月份到位，在此期间，原告务必做好开工的准备，包括准备必要的配套资金。同年7月，原告将原有的5间平房拆除，并于8月份向一家信用社贷款50万元，期限为1年。同年9月，原告找到被告，要求其资金尽快到位，但被告表示仅能捐出3万元。双方引发纠纷，诉至法院。

第一种意见认为：双方没有达成书面协议，所以赠与合同根本未成立，原告过于轻信被告的允诺而拆房、借款，损失自行承担。

第二种意见认为：尽管捐款合同没有成立，但被告明知自己无力捐出100万元，故意欺骗原告，其行为构成欺诈，被告应对其欺诈行为承担赔偿责任。

第三种意见认为：尽管双方没有签订书面的合同，但原被告双方已经多次协商，被告的行为已经足以使原告信赖其捐款的真实性，并且原告基于此项信赖，按照被告要求作了一系列准备工作，被告须为此承担缔约过失责任。

试讨论之。