法律信仰的神话:美国工具主义法律观研究
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四、本书的写作思路

前文讲过,将工具主义法律观理论建构化让其足以担纲一种独立的法律理论的写作方式是难以成立的。由此,本书主要采用史实性分析的写作方式来进行研究。鉴于本选题历史跨度大,涉及面广,既有人物又有流派,既有理论又有实践,为有效聚焦突出主题以达到笔者设定的研究目标,本书的写作思路如下:

首先是引论部分。笔者在提出选题之后,紧接着对核心词汇进行了界定,然后综述了本选题的国内研究现状与国外研究现状,最后概述了本书的写作思路。

接下来是正文部分,分为六章,在每一章开始笔者都对该章的内容进行了概述。具体思路如下:第一章,论述了美国工具主义法律观的缘起。美国工具主义法律观不是一开始就有的,因此,笔者先阐述了其产生之前的两种非工具主义法律观。然后,笔者分析了给工具主义法律观的产生开辟道路的功能性对待法律态度的出现,并对其原因、性质进行了分析。最后,笔者论述了在多种力量下工具主义法律观首先在立法领域中的出现,并对立法与司法的争斗进行了描述,为工具主义法律观随后在普通法领域的出现奠定了基础。

第二章,论述了早期的工具主义法律观。由于美国是普通法国家,因此,工具主义法律观在普通法领域中兴起才能说得上是工具主义法律观最终产生。笔者将此阶段的工具主义法律观称之为早期的工具主义法律观。它以美国古典实用主义哲学作为智识来源,在理论层面和实践层面皆逐渐兴起。在该部分,笔者先是对其智识来源进行了概要阐述,然后对其在理论层面的代表性人物——早期法律工具主义者的工具主义法律观进行了分析,最后对其在实践层面的典型表现——联邦最高法院的工具主义审判实践进行了阐述。

第三章,论述了工具主义法律观的衰落与复兴。在该部分,笔者先是阐述了工具主义法律观受到的批评并为其作了辩护,然后分析了在其衰落与复兴期间占主流地位的法律过程学派对形式主义法律观与工具主义法律观的调停,并对其失败的原因进行了探讨。接着,笔者分析了推动工具主义法律观复兴的另一个重要因素——美国法律精英之间的破裂,最后论述了在上述几大因素影响下工具主义法律观的复兴与盛行。

第四章,论述了工具主义法律观在美国当代法律理论中的体现。在该部分,笔者选取了几个比较具有代表性的法学流派与法律理论来展示当代美国工具主义法律观的理论反映,它们分别是法律的经济分析、批判法律研究运动、法律与社会运动、法律实用主义、形式法治理论。这些法学流派之间虽然存有区别,但在根本上对待法律都持有一种工具性的视角。在该部分的结尾,笔者还特意指出了两点:其一,有很多法律学者虽然不属于上述任何一种法律阵营,但对待法律同样持有工具性态度;其二,在工具主义法律观盛行的今天,以新自然法理论为代表的非工具主义法律观仍然继续存在着,但其影响力是有限的,基本上处于法律学术界的非主流位置。

第五章,论述了工具主义法律观在美国当代法律实践中的表现。要想特别全面、详细地展示这一点既是基本上不可能的,也是没有必要的,因此,笔者在该部分选取了几个代表性的法律实践进行了阐述,它们分别是司法实践、律师实践、立法与行政实践和公益诉讼实践。在论述上述法律实践时,笔者将重点放在了展示当代美国社会中各利益群体如何为了通过抓住法律工具以增进自己的利益而展开的斗争上,并分别对之进行了评价。

第六章,论述了美国工具主义法律观的评价与启示。笔者先是对美国工具主义法律观进行了总结,接着对美国工具主义法律观给予了评价,并指出了其局限性或者说是负面作用。最后,笔者比较分析了中美工具主义法律观的异同,并据此得出了对中国法律的一些启示。