猜想的翅膀

——文天祥的判词

民族英雄文天祥在人们的印象中是宋朝的丞相。的确，文天祥做过南宋的右丞相，但那时蒙古大军已然横扫江南，南宋朝廷行将就木。文天祥以丞相职与蒙古谈判。宋亡后又带领军队与蒙古人周旋，直至其被俘。所以，文天祥的丞相是个战时丞相、谈判丞相。在此之前，他做过的最高的官职却是与法律有关的刑部侍郎。除了这个官职，他主要的从政履历是在湖南和江西两个地方担任提刑官。可以说文天祥是一个具备了丰富司法经验的人。

《清明集》里记载了一篇文天祥的判词。从这篇判词中我们可以一窥文天祥的司法水平。

“根据法律的规定：各种谋杀的情况，既遂的要斩首；从犯要处以绞刑。又有规定：故意杀人的，斩首。又有规定，各种共同伤人的情况，下手重的人要判重罪，策划的减一等，从犯再减一等，致死的，根据死亡的原因决定谁是重罪。

本案中杨小三的死，是因为施念一抓住了他的胸、堵住了他的嘴，颜小三用斧子打他的胁部^[1]，罗小六击打他的喉咙造成的，状况是很惨的！再三派人调查，证实这三个被告人和杨小三之间原来都没有什么深仇大恨，不过是平时积怨比较深，想要乘机一起打他一顿而已。说他们构成同谋，共同伤害致死成立，但不属于共同谋杀的情况。颜小三用斧子打他的胁部，为致命，是下手重的人；然而他不用斧锋，却只用斧脑打，说明他没有杀人的主观故意。至于罗小六，他即使不掐杨小三的脖子，杨小三也会因为胁骨断裂而死，然而他从一开始就参与策划共同打人，最终又掐了杨小三的脖子，证明他有杀死杨小三的主观故意，不仅仅是下手重而已。因此从“下手”这一点上看，颜小三伤害了要害部位，应当重判：从主观故意上看，只有罗小六是出于故意杀人，不仅仅是打人的从犯。按照法律，他们两个都应当处死。因为咸淳八年皇帝已经下旨宽免死罪，所以颜小三、罗小六各判决脊杖刑二十，刺字发配到广南偏远的州府充军，施念一从同谋这一点上讲是策划的人，从下手这一点上讲是从犯，最终减一等，判决脊杖刑七十，刺字发配到一千里外的州府充军。

命令州府照此判决办理。”

三个杀死一个，是杀人还是伤人？这是头等重要的大事。如果是杀人，三人都得砍头！“各种谋杀的情况，既遂的要斩首”“故意杀人的，斩首”。如果是伤人，有的人还有活命的可能。文天祥经过反复查问，认定三人并无杀心，不过平时看着“不对眼”，是小积怨，不过是想借机打杨小三一顿而已。其性质相当于今天的故意伤害致死。

根本性质定了。下一步就要在三个犯人之间分出主次。根据宋代的刑法，伤人的案件谁下手重谁是主犯。三个人中，颜小三用的是斧子，打的是胁骨，自然他下手最重；施念一只是揪住杨小三的衣领、捂住杨小三的嘴，自然是从犯。至于罗小六，他是掐住了杨小三的喉咙，表面上看，他下手不如颜小三重，应是从犯，但从他袭击杨小三的部位来看，他却是唯一有“杀心”的。与罗小六比较，颜小三虽然下手最重，但用的只是“斧脑”，并非“斧锋”，可见并无杀心。加之最初提议殴打颜小三的也是罗小六，所以，虽然团伙意在伤人，但罗小六个人却是意在杀人。文天祥认定他“有杀死杨小三的主观故意”。所以，两人应处斩，一人应活命。所谓论理精当，条分缕析，也不过如此了吧。可见，这位民族英雄的司法水平还是相当了得的。多年提刑的生涯不是白干的。

清明集中与这篇判词同时存在的，还有一篇《批牌判》。与判词对照来看，特别有价值。

“我一天审结一个案件。今天看到杨小三这个案件，颇有些疑惑。第一，没有什么紧要大事，突然之间却出现了谋杀。好像不太近人情。第二，杀人没有其他证据，只有这三个人自己的口供，怎么知道不是捏造？第三，最初捉拿他们只是估计这三人作案，为何这三人恰都是真凶？现在文字上已经没什么破绽。所要计较的只是这一行字而已，被害人和凶手将来都难以改变了。现在仰仗你接到这份文书后连夜到狱中提审这三个人。如果确实没有翻供，明天就结案。如果有翻供，只好就此平反。这份文书发到你那里是密封的，而且是突然发出的，其他人都不会察觉。这样的调查结果应该很可靠。”

这《批牌判》实际就是一篇调查令。宋代司法制度严密，众官员各司其职。上面那个案子是文天祥的下属办理的，交到他这里来审批。文天祥在写判词的过程中发现了问题。派人重新去调查。才有了这份给下属的调查令。

文中说的“所要计较的只是这一行字而已”，是哪一行呢？就是判词中“再三派人调查，证实三个人和杨小三原来都没有什么深仇大恨，不过是平时积怨比较深，想要乘机一起打他一顿”。文天祥起疑的，就是犯罪动机。文天祥想为什么这三个人突然之间就打死了杨小三呢？会不会另有隐情呢？比如抓错了人，或者屈打成招。所以文天祥发出了这样一份调查令，要落实这个情节。

这份调查令十分有学问。文天祥没有让原来承办案件的官员去调查，而是另外换了一个人去。为什么呢？因为他怕如果这是个冤案，那么制造冤案的多半是原先的官员。所以要避开他。对于这个新选的人，他也是秘密下令，让他见令即行调查。这样就免去了可能的勾结。有了如此一番安排，调查的结果应当是很让人放心的。最终，调查来的口供与原来的相同。文天祥不再疑虑，放心下判。文天祥完成了从无疑到有疑，再从有疑到无疑的过程。

问题来了。

原本谁也没有提到怀疑动机，文天祥怎么就“无中生有”地提起了这个事情呢？他怎么就一下子想起来去监狱里再调查这三个犯人呢？

不可能有别的原因。只可能是他猜的！

他“猜想”可能存在问题，“猜想”可能这是个冤案。然后他才有后面的调查。他需要通过这样的调查去验证自己的猜想。虽然最终的调查结果否定了他当初的猜想，但这种猜想是必不可少的。司法实践中，很多调查结果验证了法官的猜想。正确的案件就是这样办出来的。

有人也许会问，司法实践中这种猜想的情况占多大比例呀？是不是比较个别呀？不，恰恰相反。这是最普遍的司法规律。可以说，没有一个案件不是这样办理的。只不过有些简单的案子，前人已经替我们猜想过了，我们只需要萧规曹随就行了。只有乘着猜想的翅膀，法官的思维才能飞翔，案件才能办得周全。同样的一个案件，同样的一套证据，有的法官就能从中发现问题，有的法官就不能。为什么？因为猜想的能力不同。好的法官能够根据自己的生活经验和办案经验，合理地猜测出可能的问题，从而避免错误的出现。糟糕的法官或者是只会被案件牵着鼻子走，或者是胡猜乱想，不着边际。很多人误以为司法审判是一件刻板教条的工作，以为想象力在这里找不到市场。其实恰恰相反，没有一个案件不用到想象力，特别是在那些复杂的疑案中，只有有了“猜想”这双翅膀，法官才能够在疑案的密林找到法律适用正确的答案。

[1] “胁”指手臂下部位；“肋”指胸口下部位。