三、土地承包经营权规则的完善
“作为集体经济组织成员的农户，依法享有土地承包权，这是集体所有权的具体实现形式，也是农村基本经营制度的根本。”[1]“稳定农户承包权”，“严格保护农户承包权”，需要首先分析我国现行法中有哪些规定滞后于改革政策与实践，进而在编纂民法典或修改相关法律时反映这些改革思想。准此，至少有以下几个方面需要研究。
（一）土地承包权和土地承包经营权的定名之争
在《农业法》《农村土地承包法》中，“土地承包权”仅仅是指农村集体经济组织成员依法承包由本集体经济组织发包的农村土地的资格[2]，是承包农户取得土地承包经营权的前提条件。这里强调的是“每个农村集体经济组织成员都有承包权，强调它是成员的权利能力，即村集体中的每个人，只要一出生，不论年龄长幼、不分男女，都有权承包本集体经济组织的土地”[3]。
但在“三权分置”之下，土地承包权是“土地承包权人对承包土地依法享有的占有、使用和收益的权利”[4]。由此，“三权分置”之下的土地承包权，不是《农村土地承包法》意义上的“土地承包权”，而是具有“使用、流转、抵押、退出承包地等各项权能”的财产权。如此看来，“三权分置”之下的土地承包权并非现行法上的“土地承包权”，反与《农村土地承包法》《物权法》上所称的土地承包经营权同其意义。取得土地承包权或土地承包经营权的资格限制，并不能否定其财产权属性。实际上，我国相关政策文件和学者的论述也经常混用土地承包权和土地承包经营权。[5]
《承包法修正草案》同时使用成员权性质的土地承包权[6]和用益物权性质的土地承包权[7]，已经使同一法典中所使用的同一概念具有两种不同的含义。成员权性质的土地承包权，是集体经济组织成员作为其所属的集体经济组织的一员所享有的请求承包集体土地的权利，是成员权的内容之一，应属土地集体所有权规制的范畴。其行使的结果是成员取得土地承包经营权。它外在于土地承包经营权，并不属于土地承包经营权的内容，也无以从土地承包经营权中分置出来。[8]如此看来，《承包法修正草案》应置重于用益物权性质的土地承包权。
在物权法定原则之下，物权的种类由法律直接规定。由此，就具体物权而言，亦应直接使用法定名称，不应再使用“土地承包权”这一法律上并未定名的“物权”名称。在修改《农村土地承包法》和编纂民法典之时，基于法律的相对稳定性和同时反映“两权分离”“三权分置”这两种权利结构的考虑，也不宜将既定的土地承包经营权改称土地承包权。
（二）土地承包经营权的身份属性及体系效应
《三权分置意见》指出：“农村集体土地由作为本集体经济组织成员的农民家庭承包，不论经营权如何流转，集体土地承包权都属于农民家庭。”在这里，土地承包经营权的取得和保有明显带有身份属性。“‘三权分置’中的土地承包权专属于农户，这是稳定我国农村基本经营制度的基础的客观必要，也是保护农民生存权益的客观必要。”[9]在我国现行法上，《农村土地承包法》规定了两种形式的土地承包经营权——以家庭承包方式取得的土地承包经营权和以招标、拍卖、公开协商等其他承包方式取得的土地承包经营权。其中，后者的主体“不局限于农村集体经济组织内部成员”，包括其他“非本集体经济组织的外村农户、其他组织等从事农业生产经营者”[10]。这种意义上的土地承包经营权已经属于市场化的权利，脱逸了主体的身份属性。《物权法》对上述两类土地承包经营权进行了抽象，将土地承包经营权的主体明确界定为“土地承包经营权人”。这“不仅高度概括了各类承包经营权的主体，也使《物权法》的主体范畴更具有包容性”[11]。可见，《物权法》仍然维系着《农村土地承包法》的制度安排。
虽然“两权分离”和“三权分置”并存于承包地权利体系，均应在民法典和《农村土地承包法》得到体现，但在一部法典中所使用的法律概念应保持前后一致的法律意义。在“两权分离”和“三权分置”之下，均由“土地承包经营权”一语来表达承包农户对集体土地的利用关系。我国现行法上的“土地承包经营权”以“两权分离”为其理论基础，只要是利用农村土地从事农业生产，在法律上均表达为“土地承包经营权”，而不管权利人是否属于本集体经济组织的承包农户。虽然基于一定身份资格所取得的财产权，已经不存在人身权的内涵[12]，但在“三权分置”之下，“土地承包经营权”已纯化为只有本集体经济组织的承包农户才能取得的兼具财产属性和保障属性的权利。“农村集体土地应当由作为集体经济组织成员的农民家庭承包，其他任何主体都不能取代农民家庭的土地承包地位，不论承包经营权如何流转，集体土地承包权都属于农民家庭。”[13]如此看来，在制度重构之时，应明确只有本集体经济组织的农户才能取得土地承包经营权，“土地承包经营权是农村集体经济组织成员的财产性权利，农村集体经济组织成员身份又是获得土地承包经营权的前提条件”[14]。《物权法》和《农村土地承包法》中所谓“以其他承包方式取得的土地承包经营权”，与“承包”所蕴含的成员属性并不相符，反与土地经营权同其功能和意义，自可在“土地经营权”之下一体规定。[15]
基于此，《物权法》第125条关于土地承包经营权的定义性法条应当修改为：“承包农户依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有的从事种植业、林业、畜牧业等农业生产的用益物权。”这里，土地承包经营权的主体限定为承包农户，用途限制在从事种植业、林业、畜牧业等农业生产，性质界定为用益物权。
（三）土地承包经营权设立规则的重构
稳定土地承包关系，一直是我国农村土地政策的基本目标[16]，无论是“两权分离”，还是“三权分置”，均涉及土地承包关系的稳定问题。就前者而言，土地承包关系的稳定有利于承包农户形成明确的经营预期，并进而提高农业投入；就后者而言，土地承包关系的稳定是承包地流转的前提和基础，有利于优化土地资源配置效率。由此可见，“三权分置”与稳定土地承包关系并不矛盾。土地承包关系涉及承包农户对集体土地的利用关系，这一关系的稳定首先端赖于法律上对其权利性质的架构。在法政策上，土地利用关系既可以表达为物权，也可以表达为债权[17]，对于长期的土地利用关系自应定性为物权。我国现行法上，《物权法》明确将土地承包经营权界定为一种用益物权；《农村土地承包法》囿于立法之时尚无物权的立法概念，并未对土地承包经营权予以定性，存在着物权和债权二元化构造的主张。[18]《农村土地承包法》的修正，应基于稳定土地承包关系的需要明确土地承包经营权为物权。
《深化农村改革综合性实施方案》指出：稳定农户承包权，就是要依法公正地将集体土地的承包经营权落实到本集体组织的每个农户。《土地经营权流转意见》和《三权分置意见》进一步指出了以登记作为稳定土地承包关系的技术路径。土地承包经营权作为不动产物权之一种，自应以一定的技术手段公示于外。在我国现行法上，土地承包经营权并未采行不动产物权变动的债权形式主义模式，而是采取债权意思主义模式[19]，仅依当事人之间的合意即产生土地承包经营权设定的效力。这一规定的立法理由在于：“承包方案经村民会议或村民代表会议讨论同意，集体经济组织成员相互熟悉，承包的地块人所共知，能够起到相应的公示作用。”[20]目前通过向土地承包经营权人颁发土地承包经营权证并登记造册，来确认和保护其合法权利。[21]但这一方法仅为行政法意义上的行政确权，对于土地承包经营权的设立没有法律意义[22]，无法起到公示作用。
《深化农村改革综合性实施方案》在政策上要求“明确和提升农村土地承包经营权确权登记颁证的法律效力”。在承包地的流转日益频繁、主要经营主体已非本集体经济组织成员的背景之下，上述理由即失去正当性。此际，应当得到确认和保护的，不只是土地承包经营权人的利益，还包括土地经营权人等第三人的利益。为维护承包地流转的交易安全，土地承包经营权的设立亦应以登记为公示方法，但不宜将登记作为土地承包经营权设立的生效要件，理由在于：一则，我国农村经济发展不平衡，各地土地流转规模相差较大，一律采取登记生效主义，会增加没有承包地流转或流转不频繁的地区的承包农户的负担；二则，虽然目前土地承包经营权的登记颁证工作几近完成，但第三轮承包工作在约10年后即会启动，受登记机关行政能力及测绘技术的限制，短期内无法完成调整后的承包地的首次登记，采取登记生效主义，登记机关难以配合。基于此，在制度重构之时应采取登记对抗主义，由当事人参酌具体情况选择是否登记。
综上，建议将《物权法》第227条修改为：“土地承包经营权自土地承包经营合同生效时设立，但未经登记，不得对抗善意第三人。”将《农村土地承包法》第22条修改为：“土地承包经营合同自成立之日生效。土地承包经营权人自土地承包经营合同生效时取得土地承包经营权，但未经登记，不得对抗善意第三人。”
“稳定土地承包关系并保持长久不变”是党的十七届三中全会以来深化农村土地制度改革的重大决策。“长久不变”是具有指引方向功能的政策性语言，极富伸缩性[23]，指的是农村土地承包经营制度和形式长久不变，并不意味着土地承包经营权没有期间限制。党的“十九大报告”中指出：“保持土地承包关系稳定并长久不变，第二轮土地承包到期后再延长三十年。”这一重大决策，使土地承包关系从第一轮承包开始保持稳定长达75年，“彰显了中央坚定保护农民土地权益的决心”，“既稳定了农民预期，又为届时进一步完善政策留下了空间”[24]。基于此，建议《农村土地承包法》第20条增设第2款，规定：“前款规定的承包期届满，可以延长三十年。”《物权法》第126条第2款亦应作相同修改。
（四）土地承包经营权权能的完善
自党的十七届三中全会以来，完善土地承包经营权的权能一直是赋予农民更多财产权利、深化农村土地承包经营制度改革、构建新型农业经营体系的关键一环。基于法政策的考量，我国现行法上禁止土地承包经营权抵押[25]，且未明确是否可以以入股方式流转。《三权分置意见》明确指出：“在完善‘三权分置’办法过程中，要充分维护承包农户使用、流转、抵押、退出承包地等各项权能。”
土地承包经营权既然属法律上明定的一类用益物权，土地承包经营权人处分其权利自是题中之意。但在“两权分离”之下，土地承包经营权承载着财产和保障双重功能，法律上基于保护农民“不失地”的公共政策限制其抵押，自有其正当性。在政策金融无法完全满足农民生产需要的情形下，商业金融尤其是其中的财产担保融资逐渐受到重视。在“三权分置”之下，土地承包经营权抵押权实现之时，受让人并不取得土地承包经营权，而仅能取得土地经营权，原土地承包经营权人仍然保有其土地承包经营权如此，满足了“不论承包经营权如何流转，集体土地承包权都属于农民家庭”的政策要求，上述障碍即已被克服。土地承包经营权系承包农户的主要财产之一，将其作为抵押财产，有利于搞活土地生产要素、缓解农村融资难。[26]基于此，国务院开展了农村承包土地的经营权抵押贷款的试点工作，为保证试点工作的合法性，全国人大常委会授权国务院在试点县（市、区）行政区域内暂时调整实施《物权法》等关于集体所有的耕地使用权不得抵押的规定。[27]相关试点工作取得了良好的效果。
在制度重建之时，应删除《物权法》第184条的相关禁止性规定。2015年8月国务院《关于开展农村承包土地的经营权和农民住房财产权抵押贷款试点的指导意见》指出，在土地承包经营权抵押权的行使条件成就之时，“允许金融机构在保证农户承包权……前提下，依法采取多种方式处置抵押物”。由此可见，金融机构即使实现其土地承包经营权抵押权，也不宜采取《物权法》第195条明定的折价、拍卖、变卖等方式，因这些方式将导致承包农户丧失土地承包经营权，无法达到保证农户“不失地”的政策目标。在强制执行上，除了折价、拍卖、变卖等方式之外，尚有强制管理方式。强制管理，是以不动产的收益为执行对象的换价方法，由执行法院选任管理人对被执行人的已查封不动产实施管理，并以其所得收益满足债权人的金钱债权。[28]以强制管理方式实现土地承包经营权抵押权，并不就土地承包经营权进行变价，而仅仅使受让人取得其上的土地经营权，在土地经营权的行使所生的收益足以清偿债务之时，土地经营权即消灭，土地承包经营权恢复至圆满状态。我国实行执行措施法定主义，为避免土地承包经营权金融化之后可能产生的不利影响，在编纂民法典之时，应在《物权法》第195条规定的抵押权的实现方式中增加“强制管理”这一方式。
在“两权分离”之下，我国现行法就土地承包经营权的流转采取了“方式法定”的规制路径[29]，对土地承包经营权的流转作出严格限制。其立法理由在于：“土地流转是农村经济发展、农村劳动力转移的必然结果，但目前从总体上看，我国绝大多数农村尚不具备这个条件。只有在第二、三产业发达，大多数农民实现非农就业并有稳定的工作岗位和收入来源的地方，才有可能出现大范围的土地流转。”[30]目前承包地流转的规模已非《农村土地承包法》立法之时所能比拟，“三权分置”的政策目标在于优化土地资源配置，促进适度规模经营发展，放松承包地流转的管制应属当然之理。
就土地承包经营权的转让而言，《农村土地承包法》对出让人和受让人作了严格限制，同时增加了“经发包方同意”这一程序性要件。在“三权分置”之下，承包农户仍然享有转让土地承包经营权的处分权，只不过，为取得或保有土地承包经营权的身份属性，应进一步限制受让人的范围，只有本集体经济组织成员才能作为受让人。《承包法修正草案》第33条拟将现行法第41条修改为：“经发包方同意，承包方可以将全部或者部分承包的土地转让给本集体经济组织的其他农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止。”这里，取消了“承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源”的限制性条件，明确了受让人为“本集体经济组织的其他农户”。但值得商榷的是：其一，保留“经发包方同意”没有正当性。发包方同意条款最早见于最高人民法院的数个司法解释[31]，其时多将土地承包经营权定性为债权，土地承包经营合同的概括移转自应取得发包方同意。及至《农村土地承包法》，我国实定法上尚无物权概念，保留发包方同意条款属制度惯性使然，与承包地的生活保障功能无关。[32]《物权法》已经明确将土地承包经营权定性为用益物权，且明确区分合同和物权变动的效力，土地承包经营权的转让自应遵循物权转让的一般规则，当事人之间签订转让合同并办理移转登记即可，无须再经过作为所有权人的发包方同意。[33]同时，发包方同意的条件和程序不明确，在实践中不易操作，反而成为村干部干预土地承包经营权转让的理由。司法案例的实证分析也表明，这一规定并未得到有效实施。[34]其二，对于土地承包经营权人转让其土地承包经营权，是否发生承包期限届满后丧失承包土地的权利的后果，该条并未明确。土地承包经营权是有期限的物权，土地承包经营权人转让的也是有期限的土地承包经营权，该转让的土地承包经营权期限届满后，受让人受让的权利自当消灭，原土地承包经营权人自可依其承包土地的权利实际取得土地承包经营权。据此，《承包法修正草案》第33条应修改为：“土地承包经营权人可以将全部或者部分土地承包经营权转让给本集体经济组织的其他农户，原土地承包关系在相应范围内即行终止。转让的期限不得超过承包期的剩余期限。”
就土地承包经营权的入股而言，《农村土地承包法》持否定态度。以土地承包经营权入股，涉及入股成立的公司破产后，农户可能失去承包经营的土地，需要进一步研究。[35]基于实践的发展，《农村土地承包经营权流转管理办法》仅承认了土地承包经营权入股合作社。在“三权分置”之下，引导农民以土地承包经营权入股合作社和龙头企业，发展农业产业化经营，是加快构建新型农业经营体系的主要路径之一。[36]只不过，在“两权分离”之下，土地承包经营权入股就意味着土地承包经营权人丧失其土地承包经营权[37]；在“三权分置”之下，土地承包经营权入股仅发生为入股主体设立土地经营权的效力，在解释上，土地承包经营权人仍然保有其土地承包经营权。此与国家出资设立国有企业的相关法理相同：国家享有特定地块的土地所有权，其在将该地块入股国有企业之时，即为该国有企业设定了建设用地使用权，而不是以该地块的土地所有权入股。出资入股之后，国家仍然保有土地所有权。
[1]韩长赋。土地“三权分置”是中国农村改革的又一次重大创新。光明日报，2016-01-26（01）.
[2]《农村土地承包法》第5条。详细分析参见高圣平。农地三权分置视野下的土地承包权。法学家，2017（5）。
[3]王超英。切实保障农民的土地承包经营权//刘坚。《农村土地承包法》培训讲义。北京：中国农业出版社，2002：44.
[4]《三权分置意见》中“三、逐步形成‘三权分置’格局”之“（二）严格保护农户承包权”。
[5]《土地经营权流转意见》、《深化农村改革综合性实施方案》、《三权分置意见》、“2015年中央一号文件”。胡康生。中华人民共和国农村土地承包法释义。北京：法律出版社，2002：107.孙中华。关于农村土地“三权分置”有关政策法律性问题的思考。农业部管理干部学院学报，2015（1）.叶兴庆。集体所有制下农用地的产权重构。毛泽东邓小平理论研究，2015（2）.吉炳轩。法律要推动农村改革创新//全国人大农业与农村委员会法案室。农村土地承包法律制度研究。北京：中国法制出版社，2017：4.
[6]《承包法修正草案》第6条第2款规定：“土地承包权是指农村集体经济组织成员依法享有的承包土地的权利。”第26条第2款规定：“维护进城务工农民的土地承包经营权，不得以退出土地承包权作为农民进城落户的条件。是否保留土地承包经营权，由农民选择而不代替农民选择。”
[7]《承包法修正草案》第40条规定：“承包方在一定期限内将部分或者全部承包土地的经营权流转给第三方后，承包方与发包方的承包关系不变，承包方的土地承包权不变。”这里，“土地承包权”体现的是承包方与发包方之间的承包关系，已经不是承包方作为集体经济组织成员所享有的承包土地的资格或权利。该草案第二章第四节“土地承包权的保护和转让”所称的土地承包权，绝大多数是在这一意义下使用。
[8]高飞。农村土地“三权分置”的法理阐释与制度意蕴。法学研究，2016（3）.
[9]管洪彦，孔祥智。“三权分置”中的承包权边界与立法表达。改革，2017（12）.
[10]胡康生。中华人民共和国农村土地承包法释义。北京：法律出版社，2002：107.
[11]王利明。物权法研究：下卷：第4版。北京：中国人民大学出版社，2016：807.
[12]陈小君。“三权分置”与中国农地法制变革。甘肃政法学院学报，2018（1）.
[13]中共中央宣传部。习近平总书记系列重要讲话读本（2016年版）。北京：学习出版社，人民出版社，2016：156.
[14]全国人大农业与农村委员会副主任委员刘振伟2017年10月31日在第十二届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议上所作《关于<中华人民共和国农村土地承包法修正案（草案）>的说明》。
[15]高圣平。论农村土地权利结构的重构——以《农村土地承包法》的修改为中心。法学，2018（2）.
[16]张红宇，李伟毅。“人地矛盾”、“长久不变”与农地制度的创新。经济研究参考，2011（9）：35.
[17]谢在全。民法物权论：中册：修订五版。北京：中国政法大学出版社，2011：426.
[18]柳随年。关于《中华人民共和国农村土地承包法（草案）》的说明。中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报，2002（5）.
[19]王利明。物权法研究：下卷：4版。北京：中国人民大学出版社，2016：815.尹田。物权法：2版。北京：北京大学出版社，2017：407.也有学者认为，我国土地承包经营权设立既不属于形式主义模式，也不属于典型的意思主义模式，充其量只能算是“准意思主义”模式。陈小君，等.田野、实证与法理——中国农村土地制度体系构建。北京：北京大学出版社，2012：1.
[20]全国人大常委会法制工作委员会民法室.《中华人民共和国物权法》条文说明、立法理由及相关规定：2版.北京：北京大学出版社，2017：269.
[21]全国人大常委会法制工作委员会民法室.《中华人民共和国物权法》条文说明、立法理由及相关规定：2版.北京：北京大学出版社，2017：269.
[22]王利明。物权法研究：下卷：4版。北京：中国人民大学出版社，2016：815.
[23]朱广新。论土地承包经营权的主体、期限和继承。吉林大学社会科学学报，2014（4）.
[24]韩长赋。大力实施乡村振兴战略。党的十九大报告辅导读本。北京：人民出版社，2017：212.
[25]《担保法》第37条第2项、《物权法》第184条第2项。但“以其他承包方式取得的土地承包经营权”，法律允许抵押。不过，我们主张以其他承包方式取得的土地承包经营权应重构为土地经营权，自无讨论余地。
[26]孙中华。关于农村土地“三权分置”有关政策法律性问题的思考。农业部管理干部学院学报，2015（2）.
[27]2015年12月27日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议通过《关于授权国务院在北京市大兴区等232个试点县（市、区）、天津市蓟县等59个试点县（市、区）行政区域分别暂时调整实施有关法律规定的决定》。
[28]赖来焜。强制执行法各论。台北：元照出版有限公司，2008：406.房绍坤。论土地承包经营权抵押的制度构建。法学家，2014（2）.
[29]高圣平。新型农业经营体系下农地产权结构的法律逻辑。法学研究，2014（4）.
[30]顾昂然。全国人大法律委员会关于《中华人民共和国农村土地承包法（草案）》修改情况的汇报。中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报，2012（5）.
[31]发包方同意条款的规范变迁，参见王立争。新时期农村土地承包制度改革的法律探索。北京：中国政法大学出版社，2016：132以下。
[32]农村土地承包法的立法过程表明，为防止“因随意转让而丧失赖以生存的土地”而对土地承包经营权“转让的条件作严格限制”，增加的转让条件是“承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源”，而不是“经发包方同意”。参见顾昂然。全国人大法律委员会关于《中华人民共和国农村土地承包法（草案）》修改情况的汇报。中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报，2012（5）.
[33]高圣平。新型农业经营体系下农地产权结构的法律逻辑。法学研究，2014（4）.
[34]郭继。土地承包经营权转让制度的实践困境与对策研究。华中科技大学学报（社会科学版），2010（6）.
[35]顾昂然。全国人大法律委员会关于《中华人民共和国农村土地承包法（草案）》修改情况的汇报。中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报，2012（5）.
[36]《十八届三中全会决定》.“2015年中央一号文件”。
[37]《农村土地承包经营权流转管理办法》第35条第4款规定：“入股是指实行家庭承包方式的承包方之间为发展农业经济，将土地承包经营权作为股权，自愿联合从事农业合作生产经营；其他承包方式的承包方将土地承包经营权量化为股权，入股组成股份公司或者合作社等，从事农业生产经营。”