【实务建议】
综合而言,对本条的把握,可以从下列几个层面着手。
第一,充分认识司法审判的价值取向与行政监管的价值取向逐渐融合的趋势。
第二,了解建筑行业于2018年迎来的两大变化:一是强制招标的工程范围的调整,尤其是非国有资金控制或主导的商品住宅不再属于强制招标的范围;二是建筑市场进一步放开管制与准入,尤其经过招标方式发包的工程项目在签订中标合同后,相关建设行政主管部门不再要求将中标合同送交备案。此外,近年来招标代理资格的取消、劳务分包资质的弱化及园林绿化工程资质的取消等,也应该有所了解。
第三,正确理解本条的含义,需结合《建设工程司法解释(二)》第9条、第10条、第11条及《建设工程司法解释(一)》第21条等条文的规定。
第四,本条可以解决实践中存在的以下几个具体问题:
(1)通过招标方式发包的工程项目,招标人和中标人另行订立的施工合同在哪些实质性内容与中标合同不一致,一方可请求按照中标合同予以确定。
(2)本条规定的是“另行订立的建设工程施工合同”与“中标合同”不一致,而不再是《建设工程司法解释(一)》第21条规定的“备案的中标合同”。
(3)本条可以处理的不仅是工程价款结算依据的问题,还有“按照中标合同确定权利义务”,包括建设工期、工程质量等权利义务。
(4)如果招标人与中标人以直接降低工程价款之外的方式,变相降低工程价款,以规避相关规定,则该等变相降低工程款的合同经一方请求可确认无效。
(5)变相降低工程价款的方式包括以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同。
需要特别说明的是,在招标发包的实践中,以“让利”变相降低工程价款的表现形式除了另行“签订合同”外,更多地表现为投标人以出具“单方承诺”的方式变相降低工程价款。类似“单方承诺”的效力,实践中一直存有较大争议,有观点认为此种形式正好表明系一方真实意思表示,应确认其效力;有观点却完全反之。本条司法解释在表述上也曾考虑过使用“承诺”的方式,[5]也就是说,以“单方承诺”的方式变相降低工程价款同样是无效的。与此对应的案例在此不再列举,感兴趣的读者可以查阅北京市第一中级人民法院于2016年3月25日作出的(2016)京01民终字1425号民事判决书,其裁判要点如下:
本院认为:《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款规定,招标人和投标人应当自中标通知发出后30日内,按照招标文件和中标人的中标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。本案中,某集团作为投标人所投标的价款为15764872元,后某集团以该价款中标;中标后双方以此价款签订了建设工程施工合同。签订合同当日,某集团向某所出具承诺书,承诺在中标价的基础上让利5%。根据《中华人民共和国招标投标法》的相关规定,投标、中标价款属于实质性内容,因此双方在中标价款和合同之外所形成的让利意见,系背离合同实质性内容的其他约定,该承诺书违反了上述法律的强制性规定,应当无效,原审法院对该问题的处理是正确的。
[1].最高人民法院民事审判第一庭编著:《最高人民法院建设工程施工合同司法解释(二)理解与适用》,人民法院出版2019年版,第52页。
[2].最高人民法院民事审判第一庭编著:《最高人民法院建设工程施工合同司法解释(二)理解与适用》,人民法院出版2019年版,第55页。
[3].最高人民法院民事审判第一庭编著:《最高人民法院建设工程施工合同司法解释(二)理解与适用》,人民法院出版2019年版,第47页。