第一节 研究动机与研究背景

随着审判方式改革的推进，法庭审理过程越来越成为众所关注的焦点。在新的庭审制度下，法官将更多地凭借法庭上的调查、质证结果来对案件进行裁决，更多地关注证据的运用。证人证言是运用得最为普遍的证据之一，证人作证对于法官查明案件事实以及保证程序公正都有着极为重要的作用，对证人的交叉询问势必成为法庭审理最重要的一环。诚然，证据制度正在从所谓的“人证为主”迈向“物证为主”，但是由于物证的天然被动性（它需要主体去发现和提出，也需要主体去认识和认定），人证往往成为物证的线索，所以证人证言在证明案件事实的过程中仍然有着不可取代的现实意义。从理论上说，我们的法庭审判应当围绕着证人证言的提出、质证和认证进行，我们的诉讼制度应当为证人作证创造一个良好的环境。然而，在实践中，证人不出庭却是一种司空见惯的现象，日渐成为制约诉讼制度改革深入的一个“瓶颈”。如何促进证人出庭，成为摆在我国理论界和实务界面前的共同问题。

近年来，我国学术界和实务界对于证人制度改革的问题献策献议，成果颇丰。但是，人们对于证人不作证原因的分析，大多停留在证人消极心理因素、法律规定不健全等方面，对于一些亲属、特定关系人为何拒绝作证没有给出令人信服的理由，忽视了其中可能存在的道德合理性问题。

当前，学界对于作证难问题的讨论，主要着眼于证人作证的义务方面，主流观点主张应当强化证人出庭的强制性，以法律手段迫使证人作证。强制作证可以部分解决这个问题，但可能会产生更多的困扰：有些证人出于对自己亲人或者委托人的“良心”，可能宁愿受到法律的惩罚也依然拒绝陈述；有些证人会违心地作证，但陈述的可能是虚假的证言，从而误导司法机关对案件的查明和判决；那些不顾任何所珍视的社会关系而说出真相的证人，可能也会面临道德和感情的负疚。这些都不是仅靠强制作证能够解决的，证人作证的问题，在法律规范层面之外，还有更多现实的考量。

而实务界有些同志则认为，证人不作证是证人消极心理的反映。一位检察官在分析证人不作证的首要理由时如是说：“证人同犯罪嫌疑人有直接的利害关系，为了庇护犯罪嫌疑人而不作证，特别是犯罪嫌疑人的亲属，既害怕作伪证会受到法律的追究，又害怕自己的证词对犯罪嫌疑人不利，使犯罪人受到法律的追究。为避免这种矛盾，证人以不知情为借口拒绝作证。”该检察官提出，要解决证人不作证的问题，就要“通过教育和启发使证人提高法制观念”，“当证人与犯罪嫌疑人有某种关系时，应教育他们大义灭亲，维护法律尊严”。这能否真正解决问题？事实证明，这种道德教化的方式收效甚微。实证研究也表明，证人为了“正义”而作证的只是少数，大多数的证人都是考虑自身利益而有选择地提供证言。

笔者认为，证人作证难的问题，只是一个表面现象。很多人可能忽视了这样的现实，即相对于法庭上难见证人的情形，侦查阶段证人作证却贯彻得相当好。如果抛开“出庭率”的提法，证人的“作证率”非常之高！因此，问题的关键并不在于证人是否愿意作证，而在于公安、司法机关是否有强制力促使证人到庭。目前在侦查阶段，由于公安机关具有一定的强制力，被传唤的证人拒绝作证的情形并不多见。与犯罪嫌疑人有特殊关系而有可能了解案件信息的证人，更是侦查机关重点突破的对象，证人如果要置身事外、拒绝作证，基本上是不可能的。在证人不出庭的背后，我国的刑事诉讼实践，以侦查机关高效率地获取证人证言以及其他证据，维持着指控犯罪的成功率。由于侦查机关面对证人的天然威慑力，证人与犯罪嫌疑人之间任何交流的秘密，都不可能获得保护的认可，反而成为证据的最佳来源。

因此，仅仅看到证人不出庭的问题，而不去探究侦查阶段实际存在的“证人必证”现象，就不会意识到证人制度面临的困境。毫无疑问，证人不作证是各种因素对证人消极影响所造成的。我们可以抱怨证人的道德素质不高，没有作证的正义感，也可以归咎于证人的法律意识不强，没有作证的义务感，甚至还可以提到目前对证人保护不力，使得证人害怕作证，但是，一个无法忽视的现实是，很多不愿作证的证人是出于内心情感或者伦理上的顾虑，不得已而拒证。例如，让证人证明自己曾经涉嫌犯罪，让妻子证明自己的丈夫有罪，让律师证明自己的委托人有罪，都是违背人类最基本的情感、道德或职业伦理的。这些人的拒绝作证与一般的拒绝作证如果“一视同仁”对待，将压抑人们在道德和伦理上的精神诉求，扩大法律惩罚的范围。因此，即使我们的法律完善了对证人不作证的处置后果，要求这些与被告人存在特殊关系的证人都作证，也不一定会加大证明案件的力度，反而受累于伪证的增加，并且潜在的危害可能会导致一些社会关系的破坏。

特免权制度可能为这种尴尬的局面提供了一个可以解决的策略——把作证义务加诸普通证人身上，而免除某些有特殊关系证人的作证义务。当希望获得更多证据的愿望和社会的基本价值观念相冲突的时候，很多国家选择了保护后者而牺牲前者。在他们看来，维系社会运转的这些基本关系非常重要，以至于追求司法公正的价值也不能超越。在特免权制度下，证人可以对可能导致自我归罪的事项拒绝作证，律师可以拒绝提供与委托人秘密交流的相关信息，医生可以拒绝提供自己的患者在接受治疗过程中的情况，妻子或丈夫可以拒绝提供自己的配偶可能涉嫌犯罪的事实，政府工作人员也可以拒绝提供涉及国家事务的文件和资料。这些证人拥有了普通证人所不具备的特权，特免权成了他们光明正大地维护自己权利的“盾牌”。在证人或者当事人主张特免权的时候，法庭不会再对证人处以拒证的惩罚，而只能通过其他的证据去查明案件事实。在强制作证制度和特免权制度的“一张一弛”下，证人制度在许多国家运转良好。

特免权制度在证人制度以及证据制度中都是一个特殊的、值得深入研究的问题。绝大多数证据规则都希望通过证人所做的真实陈述，促进事实真相的发现。而特免权规则似乎对发现真相的目标毫无帮助，甚至成为实现这一目标的重大障碍。特免权规则与其他的证据规则相比较的特殊性表现在：第一，其他证据规则是在证据开示前提下进行的，特免权规则不仅阻止在审判中使用特定的交谈信息，而且防止对方获得这些信息，特免权保护的是这些信息免于披露，所以特免权规则不仅仅是适用于诉讼的某个阶段，而是贯穿于整个诉讼；第二，它排除证据的目的和其他证据规则不同，其他证据规则往往排除不可靠的证据、引起不公正的偏见和误导的证据，特免权规则却不管证据多么可靠和真实，都不让它进入诉讼的大门，它不是促进真相而是限制真相的发现；第三，其他证据规则都是近代诉讼制度民主化和文明化的产物，是人类认知能力达到一定程度之后对审判实践的总结，而特免权制度却在数千年前的东方和西方都有源头（尽管在那个时期还不能称为特免权），只是后来经过“创造性转化”，殊途同归。这些足以引起一个证据法爱好者的浓厚兴趣。

在国外，特免权制度研究的成果可谓“汗牛充栋”。最早的证据法著作——吉尔伯特（Geoffrey Gilbert）的《证据法》、巴舍斯特（Henry Bathurst）的《证据理论》，以及18世纪后期的其他证据法专论，几乎都提到了律师—委托人特免权和配偶特免权。当时，这两种特免权并没有付诸实践，直到1800年前后，英国法院才开始发展证据法上的特免权。受继于英美普通法的美国法律制度也出现了特免权的判例，并尝试进行立法。学者也开始在证据法著作中论述特免权。19世纪初，特免权问题逐渐进入证据法学研究的视野，出现了很多关于该问题的研究。例如，美国证据法学家斯威夫特（Zephaniah Swift）在其著作《证据法摘要》中，不仅讨论了律师—委托人特免权和配偶特免权，还探讨了医生特免权和教徒特免权。此后，证据法的著作和教材中，通常都会专辟一章“特免权”，论述的范围也随着判例和立法的发展不断扩大。而在20世纪以降，关于特免权的论文论著更是层出不穷。百余年来，无论是在证据法学术论文还是在法官的判例中，特免权都是一个炙手可热的问题，关于它的争论是证据法学上最为壮观也最令人痴迷的事情。当然，它的复杂性也令很多学者困惑不已。每一种观点、每一个判例、每一个立法规定，无不透露着特免权制度中蕴涵的斗争、妥协，无不展现着特免权制度在诉讼制度下的独特魅力。

我国学术界对于特免权问题的研究起步于民国时期，当时对于该制度的研究和立法都曾经达到过一定的水平。在20世纪30年代，特免权制度通过法律移植已经出现在当时的法律中，诉讼法学者也对证人特免权进行了研究。学界在理论上把证人义务的免除分为绝对免除和相对免除。绝对免除包括两种情况：一是受治外法权保护的外交人员；二是依法受特免权保护的证人，如果在询问期日前已经呈明并释明拒证之原因者。相对免除则规定了由于客观原因不能到案的证人可以不出庭作证。对于证人因不知法律而不主张特免权者，法院在询问前如知道有拒绝证言的情形时，应告知该证人。20世纪40年代，鉴于立法上对特免权制度的完善，学界的研究也有所推进。对于亲属特免权，当时的学者做如下解释：“因各该人均与被告或自诉人有特殊关系，其陈述必非真实；且强令陈述，亦有背于亲属相为容隐之义。故许其拒绝证言。”对于不自证其罪特免权，“本款之趣旨，因证人有据实陈述之义务，如陈述虚伪，则应负刑法伪证之罪责，如据实陈述，则自己或与自己有（前述）关系之人恐又因此致受刑事追诉或处罚。故许证人得拒绝证言，不为陈述，盖亦为顺合人情而设之规定也”。对于职业关系特免权，“系因业务上之关系，盖证人因业务所知悉有关他人秘密之事项，如强令陈述，无异强令违背秘密之义务。各该执行业务人等，业务之经营，既因违背秘密之义务蒙其影响。而他人之秘密事项，也因此泄漏，损害必及于名誉矣。故免除其证言之义务”。上述观点，并非仅是一家之言，而是当时学界的共识。

但由于意识形态的影响，新中国成立后和“文革”中特免权问题被作为禁区而无人涉足，甚至在20世纪80年代谈到特免权问题时仍然持排斥的态度。当时，有人认为亲属特免权是“封建法律亲亲相隐原则的继续，并不符合现代诉讼法的精神”，而国外有关因公务秘密、职业秘密等可以享有作证特免权的规定，则更被认为是“为了维护资产阶级的统治”。不过从20世纪90年代开始，学术界逐渐对该问题有了比较深入的认识，态度也慢慢转变。近几年来，不断有学者对英美法系和大陆法系国家的特免权制度进行介绍和评述，也有一些富有建设性的观点提出。但是总的来说，对于特免权的研究尚停留在介绍层面，很多问题仍存在误解和误区，至于结合中国国情进行充分研究的成果尚告阙如。

为了能较为直观地总结国内对该领域研究的现状，我们以“中国期刊网”数据库为来源，检索该主题1979—2007年的论文成果，检索方式为“题名”检索。因为术语未尽统一，检索词分别为“证人特权”、“免证特权”、“拒证特权”、“拒绝作证权”、“拒绝作证特权”、“证言拒绝权”、“拒绝作证权”、“拒证权”、“证言特免权”、“作证特免权”、“作证豁免权”、“免证权”等常见的表达特免权的术语，并剔除内容无关的论文。

表1-1 关于“特免权”主题的论文数量

统计表明，在1979年《刑事诉讼法》实施后长达十一年的时间里，没有专门的论文论著阐述特免权问题，即使在20世纪90年代前期，当刑事诉讼法学研究已经呈现一定广度和深度时，有关特免权的论述依然是一片空白。不过，其间值得一提的是，1993年在国内翻译出版的《刑事证据大全》（Introduction to Criminal Evidence），为国人全面了解美国的特免权制度提供了一份参照。王新环先生1996年发表于《中央政法管理干部学院学报》的《论律师的免证权》，可能是国内最早论述特免权问题的论文，其参考资料之一，便是《刑事证据大全》。1996年修订《刑事诉讼法》之后，讨论特免权的论文突然增加起来，但大部分成果都发表在1999年之后。2002年到2007年这短短的六年时间，关于特免权的论文数量呈现大幅度增长，是过去二十多年总数的六倍。特别是以特免权为题目的21篇硕士论文，全部出现在此期间。遗憾的是，尚未有一篇专论特免权的博士论文问世（笔者的论文未上该期刊网，不在统计之列）。

表1-2 有关“特免权”主题的学位论文

上述期刊论文和学位论文，都意识到特免权问题在证据法上乃至整个诉讼制度中的重要性，对特免权制度的基本内容和规则体系也进行了初步的探索，并提出了一些富有建设性的立法建议，其积极的意义值得肯定。但是，面对复杂的特免权问题，有些研究流于表面、过于空泛，不能深入其中，很多论文只是在简单介绍国外特免权制度之后，针对我国证人不作证的情况，只是笼统地提出“应当在我国也建立特免权制度”，而没有就具体的问题做更多细致的梳理。大量学术产出的背后是资料堆积、浅尝辄止和简单复制。很多论文虽然论证了特免权制度的价值，但没有对该制度存在的问题和局限性有清醒的认识，也没有充分估计到在我国建立特免权制度的阻力和障碍。虽然很多论文提出了中国未来建立特免权制度的立法框架，但并没有对我国建立特免权制度的社会基础条件和制度条件进行分析，使得特免权规则仅仅停留在“正当性”基础上，而非落实到“可行性”层面上。

因此，无论从证据法学的理论层面上，还是我国证人制度的实践层面上，研究特免权问题都具有重要性和迫切性。有人可能认为，有关法治的知识体系具有地方性，国外的法律制度不一定适合中国。但是，我国作为一个“法治后发型”社会，确实需要学习许多法制发达国家的经验，我们没有必要去重复法律制度的“自然演进”历程，至少在立法的技术上可以多多借鉴。不可否认，每个国家都有自己的国情，法律制度的移植存在着很多现实的障碍，但正因为此，那些跨越时代、跨越国度、具有趋同性的法律制度才更引起我们的重视。当然，在考虑是否需要借鉴、学习以及在多大程度上借鉴、学习一种制度，需要我们以现实的态度做更多的基础理论研究工作，以实证的方法做很多的合理性、可行性分析与论证。