（四）“当何罪论”的本意

“当何罪论”这句译文是有点问题的。著者的本意可能不是仅仅指应当判处什么罪，而是要说明为什么处这个罪的原因。例如：

 

甲（甲下当有一“父”字）乙与丙争言相斗，丙以佩刀刺乙，甲即以杖击丙，误伤乙，甲当何论？或曰，殴父也，当枭首。论曰：“臣愚以父子至亲也，闻其斗莫不有怵怅之心，扶杖而救之，非所以欲诟父也。《春秋》之义，许止父病，进药于其父而卒，君子原心，赦而不诛。甲非律所谓殴父，不当坐。”

 

据此，一般都把它看成是我国法制史上提出“原心论罪”原则的体现。在这则案例中，董仲舒引进《春秋》上许止进药的历史材料，明白地提出了这样一个观点：断案定罪应当分析行为人的动机和目的，不能仅视客观行为和危害后果。这对“客观归罪”论来说是一个思想的飞跃。问题是它提出的依据是《春秋》，目的是以《春秋》之义为标准，用君权神授来主宰一切，当然司法也包括在内。

其实，在《法律答问》中“原心论罪”已经实践，有实例为证，且具有一般意义。如《法律答问》中常见“端”字，表示故意的意思。秦律已经明确犯罪动机为量罪判刑的依据之一。例如第43支简：

 

甲告乙盗牛若贼伤人，今乙不盗牛、不伤人，问甲何论？端为，为诬人；不端，为告不审。

 

甲控告乙，情况不实，对甲要不要处理？如果是故意的，作诬告论处；不是故意的，作为控告情况不实处理。此拟案的当事人是普通百姓，而对于执法者的“吏”来说又是怎样呢？第33、34支简中就针对“吏”违反了司法程序而出现误判的情节，司法解释是这样的：

 

吏为失刑罪；或端为，为不直。

 

一般的误判是一种过失，以用刑不当论罪；如果是故意的，则以不公论罪。至于具体的刑罚处断尚不清楚，这可能与所误判的案件性质包括罪行的轻重有直接关联；在量刑上是会发生困难的。在第38、39支简中在提到控告不实的犯罪时，对故意不实控告者的处罚就存在着分歧；好在《法律答问》将这种分歧作为司法解释写了下来，使我们对这个问题能看得更清楚一点。原文是这样的：“（告人）盗百，即端盗加十钱，问告者何论？当赀一盾。赀一盾应律。虽然，廷行事以不审论，赀二甲。”此支简说的虽是普通百姓之间的故意不实控告，但对“吏”来说法理是同一的。控告者故意私加十钱，按秦律律文应处罚一盾；但是在以往的实际办案中则处罚二甲。有没有定论？没有。这个解释权好像是给了司法者了。

如果“当何罪论”的确是指“为什么处这个罪的原因”的话，那么解决这个问题也是不必依靠《春秋决狱》的，《法律答问》尽管没有明确说明“为什么”的问题，但是在实际的司法实践中诸如“原心论罪”之类的问题已经提出，或者正在解决的问题。

真正解决“为什么”，解决为什么处这个罪的原因这个问题，要推《唐律疏议》，这是公认的事实。《唐律疏议》采用问答形式解答律文中的疑难问题，是我国法律解释学史上的重要贡献之一。《唐律》“疏议”中的设问和答疑共有178处，分布如下：名例68处，卫禁7处，职制7处，户婚10处，厩库1处，擅兴1处，贼盗30处，斗讼30处，诈伪11处，杂律3处，捕亡5处，断狱5处。设问答疑多寡不一，详略不同，所列的答问均视律注的实际需要而定，且重点突出。从问答条支简的数目就可以看出重点在名例、贼盗、斗讼律上，刑事犯罪行为无疑是历代封建统治者置于“法治”的首位。

例如《唐律疏议》卷一《名例》“七曰：不孝”下有问答：

 

问曰：依《贼盗律》“子孙于祖父母、父母求爱媚而厌咒者，流二千里。”然厌魅、咒诅，罪无轻重，今诅为不孝，未知厌入何条？

答曰：厌咒虽复同文，理乃咒轻厌重。但厌魅凡人则入“不道”。若咒诅者不入“十恶”。《名例》云：“其应入罪者，则举轻以明重。”然咒诅是轻，尚入“不孝”，明知厌魅是重，理入此条。

 

同样性质的问答内容见《唐律疏议》卷一八《贼盗》“憎恶造厌魅”条：

 

问曰：咒诅大功以上尊长、小功尊属，欲令疾苦，未知合入“十恶”以否？

答曰：疾苦之法，同于殴伤。谋殴大功以上尊长、小功尊属，不入十恶。如其已疾苦，理同殴法，便当“不睦”之条。

 

上面引证了《春秋决狱》与《唐律疏议》中的有关条文字，虽然说他们同样是站在维护封建统治的立场上，从严格的封建礼制和封建道德出发来解释法律与道德的关系，但是，很显然，他们治狱思想和方法有显著的不同。其一，后者严格区别祖父母、父母与大功以上尊长、小功尊属的亲疏关系和“不孝”、“不睦”的不同内涵。这与我国封建社会历史的发展相同步，反映出封建思想意识的深化以及儒家思想向法律领域的渗透。在《法律答问》中对“不孝”犯罪行为的定罪还未有结论，而在《唐律疏议》中“不孝”犯罪行为已经是法定的“十恶”之一，刑罚适用与礼制结合得十分紧密，定罪量刑繁密如脂。其二，“为什么处这个罪的原因”在《唐律疏议》的问答式律注中有所解决，主要从法理上作出说明；当然也视答问的是否必要而定。上面二例中“举轻以明重”、“理同殴法”都表明法律适用的原则。因此，所谓的“合当何罪”这句译文恐怕也有点问题，“合当何罪”与“当何罪论”难以看出它们的区别；著者的本意可能不是仅仅指应当判处什么罪，而恰恰是要解决“为什么处这个罪的原因”的问题，或者说从怎样的角度来说明处罪的根据。其三，《唐律疏议》的问答式律注与“疏议”是一个完整的体系，相互依存，密不可分。在《名例》中会提到《贼盗》的问题，在理解《贼盗》“憎恶造厌魅”的时候又会联系到“十恶”来加以量定。再如，在《名例》 “工乐杂户”的问答中直接引证了《贼盗》律文和注；在《卫禁》“宫殿作罢不出”的问答中说律虽无文却有注在，引注作了解答等都说明了这一点。而秦简《法律答问》和《春秋决狱》大都就事论事，无完整体系可言；虽然我们不能见到它们的全貌，但就凭所见做出如此推断，出入恐怕不会太大。

基于以上分析，我们认为：对堀毅得出的结论：“据此，就提高了历来受到怀疑的《春秋决狱》的史料价值。”依然没有值得肯定的史料价值可言，特别是对法律解释学史的贡献来说毫无作为；即使是从问答的形式上看也仅是沿用对话而已，无多足取。