四、立法：法定刑配置出了问题

虽说舆情一开始确实跑偏了，但在纠偏后的有些观点，如“人之十年自由与保护珍稀鸟类之间均衡吗”，确实是需要我们认真思考的。也有网友将本案的量刑与广西百色街头发生的枪战案进行对比，提出质疑：几十人在大街上枪战，最高的才判六年有期徒刑，猎捕几只珍禽就要判十年半？毋庸置疑，刑罚的均衡与公正，这一重要的法理问题，被舆情敏锐地捕捉到了。

如前所述，尽管一审、二审法院对本案的定罪与量刑完全符合刑法及相关司法解释的规定，是法官坚守罪刑法定原则、严格司法的典例。既然司法没有大“毛病”，问题自然就指向了立法。本案中舆论热议的“量刑过重”问题，就反映出我国《刑法》立法在法定刑配置上存在的不均衡问题。

需要回应的是，对于“街头枪战判六年，掏鸟竟判十年半”的质疑，民众出现了对事实与法律适用上的理解偏差。在罪刑比较时，我们不能笼统地说，某种犯罪比另一种犯罪更可恶或者更罪恶，正如我们不能说危害国家安全类型的犯罪比侵害人身权利类型的犯罪更为严重，而只能在同一种犯罪类型中进行哪种犯罪更为恶的比较。所以，直接将“枪战”与“掏鸟”两种犯罪类型相类比，是不科学的。刑罚的轻重，是与各种罪中、罪前和罪后情节相对应的。其中，犯罪行为所侵害法益的性质及其程度，对定罪量刑具有关键性的影响。尽管从行为方式上看，街头枪战的行为很吓人，具有明显的攻击性与侵害性，而大学生“掏鸟”的行为方式平和，但街头枪战主要是涉嫌聚众斗殴，其在没有造成其他危害后果的情况下，侵害的法益仅仅是稳定的社会秩序，“掏鸟”的猎捕行为则直接现实地危害了生态环境资源。当然，对于街头枪战造成人员伤亡的情形，则显然不是聚众斗殴罪与六年有期徒刑所能评价的了，而应当适用《刑法》第二百九十二条第二款，“聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚”，刑罚处罚可以直接升格到十年以上有期徒刑、无期徒刑与死刑。同理，网友质疑的一些拐卖儿童、贪污受贿犯罪的量刑也低于十年的情形，只是因为具体案件犯罪的情节的差异，具体适用不同档次的法定刑而已。法定刑的裁量，也并不是仅仅依靠行为性质即可直接判断的，而是需要综合全案所有情节得出。举个简单的例子，故意杀人犯罪的量刑可能是三年有期徒刑，而破坏计算机信息系统罪则可能判处十年，甚至十五年有期徒刑。前者有可能是防卫过当、大义灭亲或是不作为杀人的情形，后者则可能破坏了国家、社会等重要领域的计算机信息系统，致使生产生活受到严重影响的情形。因此，仅仅从行为性质出发来评价量刑轻重与否，难免管窥蠡测之嫌。《刑法》的法律适用分析，是一项技术活，需要借助一定的规范化手段与体系性规则，单凭直观的朴素正义感是难以完成的。

回到本案中涉及的《刑法》第三百四十一条规定的非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪，“处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产”，为什么会配置这样的法定刑？面对法定刑“为什么这样配置”的诘问，需要从犯罪本身的角度来回答。法定刑是对犯罪行为加以惩罚的依据，只有某种行为业已被界定为犯罪之后，才会涉及为其配置相应法定刑的问题。换言之，法定刑配置的刑法根据在于犯罪的确证，而一个行为是否构成犯罪，其本质特征又在于法益侵害。因此，法益受侵性及其程度便成了法定刑配置的基本依据。法益，是指根据宪法的基本原则，由法所保护的、客观上可能受到侵害或者威胁的人的生活利益，这是一般性的法益概念，其中由刑法所保护的人的生活利益，则是刑法上的法益。人的生活利益，是一个宽泛的概念，凡是涉及个人生存、生活的利益均可归为该类，既包括生命、健康、自由、名誉、财产等个人利益，也包括以保护个人利益为目标的衍生利益——国家利益与社会利益。法益的概念，涵盖了整个社会关系中一切可能为犯罪所侵害或威胁的利益形式。因此，法益受侵性及其程度是认定犯罪构成的本质特征。只有认识到犯罪本质所在，才能认识到具体犯罪的法益侵害特点，进而合理规定相应法定刑。犯罪行为侵害的法益表现为一定利益形式的损害，该种损害性质如何、轻重程度怎样，决定了与之对应的法定刑的具体配置。以盗窃罪为例，盗窃他人财物的行为侵犯了他人的财产所有权，该种法益侵害性质也就局限在了财产法益的范围。不论情节如何严重、数额如何巨大，盗窃财物的行为都不可能造成侵害生命权或者严重损害他人身体健康的后果。因此，对盗窃罪配置死刑从法定刑配置根据的逻辑推演上是行不通的（举一反三，所有侵害财产法益的犯罪行为都不应配置死刑）。在认定侵害性质的同时，法益侵害的轻重程度对于法定刑配置而言同样至关重要。一般地，任何一种犯罪行为的法益侵害都具有不同的具体特征，轻重各异。因此，法定刑的配置不可能由单一刑种和刑度组成，而是要求以不同刑种和刑度组成有机系统，从而与法益侵害程度各异的犯罪行为相对应。确定法定刑配置的同时，还需要遵循均衡性原则的基本要求。均衡性原则，是罪责刑相适应基本原则在法定刑配置中的具体表现，其对于保障刑事司法公正而言意义重大。因为不均衡的刑罚意味着相同情况的异样处理，而这违背了最起码的形式公正，当然更谈不上实质合理。不难想象，不均衡的刑罚使刑罚失去了法的性质而成为一种任性，无论这种任性是以何种名义实施的，都无法成为公正的表现。具体而言，均衡性原则主要涵括两个层面的意思：第一，在单个罪行关系中，刑与罪要均衡。在确定个罪的法定刑幅度时，应当根据不同犯罪的法益性质、程度和不同情节，充分运用基本构成和加重构成的立法技术来配置法定刑，可以规定数个轻重有别而又合理衔接的刑度，并在每个刑度之内，配置可供选择的刑种幅度，防止个罪法定刑的刑度失当。第二，在数个罪刑关系中，此罪之刑与彼罪之刑也要均衡。这是强调各罪之间法定刑的均衡协调，要求总体上做到同罪同罚、异罪异罚。均衡性原则对于保证刑法的实效与稳定而言至关重要，因为只有使刑罚与犯罪、此罪之刑与彼罪之刑均衡相当，才能保证犯罪行为得到适当的处罚，才能让公众信服刑法“公平适用”下的应有权威，也才能促使犯罪人认罪服法并积极接受教育改造，已达适用刑罚来稳定社会秩序之效。

具体到《刑法》第三百四十一条规定的非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪，该罪在法定刑配置及其均衡性上的问题则主要体现在了未能合理区分自然犯与法定犯的关系。

在刑法学理论中，依据刑法与社会伦理关系的不同，可以将犯罪分为自然犯与法定犯两类。自然犯，是指在侵害或者威胁法益的同时明显违反伦理道德的传统型犯罪，如杀人、放火、强奸、抢劫、盗窃等人人所熟知的犯罪；法定犯，则是指侵害或者威胁了相关法益但没有明显违反伦理道德的犯罪，如税务犯罪、知识产权犯罪和环境犯罪等。因此，自然犯的违法性容易被一般人所认识，在判断行为是否违法的时候，也就不需要借助具体的法律规定便可直接认定；但法定犯的违法性则可能难以被一般人所认识，通常需要借助相关的法律规定才能加以准确判断。但在我国《刑法》现有立法体例下，并未对自然犯与法定犯加以区分，而是实行自然犯与法定犯一体化的立法模式。可以明确的是，随着现代经济社会日新月异的变化，刑法修正引发的必然是大量法定犯的到来。以我国为例，自1997年《刑法》修订至今，已经先后通过了九项《刑法修正案》，修正涉及的大多属于法定犯，使得行政犯罪、经济犯罪、环境犯罪、社会治安犯罪以及网络犯罪等法定犯的犯罪化数量不断激增。可以说，我国《刑法》已经进入了一个法定犯的时代。然而，我国《刑法》采取的却是自然犯与法定犯一体化的立法体例，将自然犯与法定犯不加区分地规定在一个刑法典中。显而易见，该种一体化的立法模式会随着法定犯的激增而不断地冲击刑法典的稳定性，也会造成法定犯刑罚配置趋重的后果。一般地，法定犯的违法性与可谴责性在程度上均要轻于自然犯，因此，其法定刑配置也就自然要低于自然犯。但是，由于存在法定刑配置攀比的现象，法定犯与自然犯又多配置基本相同的刑罚，这就很容易导致二者法定刑配置之间的失衡，从而造成法定犯刑罚配置过重的局面。

同时，由于法定犯我国《刑法》中的法定刑配置结构及其量刑方法非常僵硬，缺乏灵活性，这就会导致对法定犯的刑罚裁量以及执行方式，缺乏必要的灵活与人性化。就以本案涉及的《刑法》第三百四十一条的规定为例，刑法对该条中的猎捕与杀害两种行为未加区分，统一配置了相同的情节事由与同一档次法定刑。但需要注意的是，猎捕与杀害两种行为，存在天然的差异，其对法益造成的具体损害也是难以等同视之的。猎捕，虽然危害了珍贵、濒危野生动物的生存环境，破坏了稳定的生态环境资源，但在危害性质及程度上应当是明显异于杀害行为的。从该种层面上看，猎捕行为更多带有法定犯的意味，而杀害行为则具有更加典型的自然犯特点。然而，《刑法》立法却是将“杀害”与“猎捕”等同视之的，也就形成了现今同一的法定刑配置，即一般情形的，都要处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。如此一来，对属于法定犯范畴的“猎捕”而言，其法定刑配置是不是就相对过重了呢？也正是该种不加区分的一体化立法模式，导致了在本案裁判中无法适用较低情节的法定刑档次，形成了量刑过重的集体印象。

反观世界范围内的《刑法》立法，大多数国家都采用了较为严格的自然犯与法定犯相区分的立法模式，并对这两种犯罪类型进行分别立法。以德国、日本为例，刑法典主要规定传统的自然犯罪，因为该种犯罪的法益侵害性较为固定，且易识别，不会因为社会的发展而发生明显变异。对于法定犯，则主要规定在附属刑法（行政法、经济法等法律）或特别刑法当中。这是因为，法定犯是一种应时而生的新型犯罪，是国家为了顺应社会变化、实现某种行政规制、经济管理目的而借助刑罚手段予以制裁的犯罪类型。频繁修改法律、废止或者增设新的法定犯罪劣性，或者修改法定犯罪的构成要件要素和刑罚，成为法定犯时代的基本特征。因此，采用法定犯与自然犯相区分的立法模式，既能保证刑法典的稳定性，又能保证附属刑法或者单行刑法随着社会的发展变化而及时修改；既能在单行刑法或者附属刑法中增加一些比较灵活或者轻缓的刑罚制裁措施，有利于司法机关根据具体案件的需要采取不同的刑罚制裁手段，又能保证这些法定犯罪被有关专业人士所熟悉，以便于司法人员判断行为人的违法性认识问题。

以本案为例，如果猎捕行为被规定在相关的附属刑法当中，采用更加轻缓的刑罚制裁措施，既能达到惩罚效果，又能收到矫治之效，可谓一举两得。正如有学者假设的那般，“如果判处两个年轻人有期徒刑三年，缓刑三年，在缓刑考验期内，责令他们必须在那片森林里树立有关动物保护的知识宣传板，负责在附近宣传这些珍贵、濒危野生动物的价值，负责看护好那片森林的珍贵鸟类；如果不履行这些义务，则撤销缓刑，收监执行。这样的刑罚效果可能更好，而不是像现在，一判了之，这不仅让当事人不服，也无法让珍贵鸟类动物得到有效的保护，进而使得刑罚的最佳效果没有得到有效发挥，可谓一举两失”。